Omissão ou recusa da prática do acto administrativo

De acordo com o disposto no artigo 67º, nº 1, a condenação à prática de actos admi­nis­tra­tivos pode ser pedida em três tipos de situações.

1.1. Omissão da prática do acto administrativo

O primeiro desses tipos de situações, previsto no artigo 67º, nº 1, alínea a), tem lugar quando, ten­do sido constituída no dever de de­cidir (cfr., a propósito, o disposto no artigo 9º do CPA), a Administração tenha permanecido omis­­sa, sem proferir decisão, até expirar o pra­zo legal­men­te es­tabelecido para decidir. O artigo 67º, nº 2, estabelece, en­tre­tan­to, que “a falta de res­posta a re­que­­ri­mento dirigido a dele­gan­te ou sub­de­le­gante é im­pu­ta­da ao delegado ou sub­­­de­le­ga­do, mes­mo que a este não tenha sido reme­tido o re­que­ri­mento”. E o artigo 67º, nº 3, ainda introduz um mecanismo inovador do mesmo tipo, des­ti­nado a proteger o inte­res­sado nas situações em que a Administração não dê cum­primento ao disposto no artigo 34º do CPA.

A previsão do artigo 67º, nº 1, alínea a), tem por objecto situações de incumpri­men­to, por parte da Administração, do dever de decisão perante reque­ri­mentos que lhe se­jam apre­sentados. Corresponde, portanto, às situa­ções em que, anteriormente, havia lugar à for­ma­ção de actos tácitos — mais concretamente, de inde­fe­ri­men­­­tos tácitos, interessando, para este efeito, distinguir claramente a figura do indeferimento tácito, prevista no ar­ti­go 109º do CPA, da figura do deferimento tácito, cujo regime está genericamente regulado no artigo 108º do mesmo Código, embora a sua existência dependa, em cada caso, de pre­vi­são em legislação avulsa.

a) O deferimento tácito é um acto administrativo que resulta de uma presunção legal. Os domínios legalmente previstos em que se aceita que o silêncio da Administração equi­va­lha a um acto positivo, favorável às pre­tensões dos particulares, são domínios em que a regra, se­gundo a experiência comum, é a do defe­ri­men­to. É sobretudo o do­mí­nio das auto­rizações permissivas, em que a intervenção limi­ta­tiva da Admi­nistração é legalmente con­fi­gu­rada com traços de excepcio­na­lidade, por se tra­tar de domínios de restrição excepcional da esfe­ra jurídica dos particulares; e o domínio das aprovações, no que toca às relações en­tre órgãos da Administração Pública (cfr., hoje, artigo 108º nº 1 do CPA) — domínios nos quais se tende a admitir que a tendência normal da Administração vai no sen­tido de deferir as pretensões que lhe são apresentadas. É nestes domínios que, por vezes, a lei as­socia à inércia da Ad­mi­nis­­tra­ção uma presunção de assentimento e, portanto, de con­cor­dância com as pre­ten­sões passível de im­pug­nação, deixa de ser, na verdade, ne­ces­sá­rio ficcionar, nas situações de pura inércia ou omissão, a existência de um indeferimento tácito que possa ser objecto de im­pug­na­ção.

Fora dos casos que lhe sejam apresentadas pelos requerentes, prevendo, assim, a for­ma­ção de deferimentos tácitos.

As situações de defe­ri­men­­to tácito são, por conseguinte, situações em que, nos casos ex­­pres­samente previstos na lei (cfr. artigo 108º, nº 3, do CPA), a lei associa ao decurso do prazo legal para a tomada da de­ci­são a presunção de que a pretensão apresentada pelo requerente foi julgada conforme às exigências postas pelo ordenamento jurídico, pelo que atribui à passividade do órgão com­pe­tente o significado legal tipicizado de deferir a pre­ten­são. Estamos, pois, perante uma presunção legal através da qual a lei extrai da conduta de inércia da Administração o efeito jurídico de um deferimento que subs­ti­tui, para todos os efeitos, o acto administrativo de sentido positivo que foi omitido.

Em situações de deferimento tácito, não há, por­tan­to, lugar para a propositura de uma acção de con­de­nação à prática do acto omitido, pelo sim­ples motivo de que a produção des­se acto já re­sul­tou da lei. Poderá ser, quando mui­to, proposta — se­gundo os ter­mos da acção administrativa co­mum e desde que, para o efeito, exista, natu­ral­mente, o ne­ces­­sá­rio interesse processual (cfr. artigo 39º) — uma acção dirigida ao re­co­nhe­ci­men­to de que o acto tácito se produziu ou por­ven­tura de condenação da Ad­mi­nis­tra­ção ao re­co­nhe­cimento de que assim é, para o efeito de adoptar os actos jurídicos e/ou as operações materiais que sejam devidos por esse facto.

b) As situações de in­cum­pri­men­to, por parte da Ad­mi­nis­tra­ção, do de­ver de decidir que lei especial não qualifique como de deferi­men­to tácito eram tra­di­cio­­­nalmente qualificadas como situações de in­deferimento tácito, figura ainda hoje prevista no artigo 109º do CPA. O indeferimento tácito constituía uma ficção legal, criada por­que, no modelo tradicional do conten­cio­so administrativo de tipo francês, centrado na impugnação mesmo de ac­tos administrativos de indeferimento, era ne­ces­­sário ficcionar, em situa­ções de inércia ou omissão que lei es­pecial não qua­li­fi­cas­se co­mo de de­fe­rimento tácito, a existência de um acto ad­mi­nis­tra­ti­vo de indeferimento que pu­desse ser objecto de im­pug­na­ção.

Desde a entrada em vigor do CPTA e, com ela, desde a introdução da possibilidade da dedução junto dos tribunais administrativos de pedidos de condenação da Ad­ministração à prática de actos administrativos ilegalmente omitidos, é entendi­mento unânime na doutrina e na jurisprudência que o artigo 109º, nº 1, do CPA foi tacitamente re­vogado na parte em que reconhecia ao interessado “a faculdade de presumir indeferida [a sua] pretensão, para poder exercer o respectivo meio le­gal de impugnação”, devendo pas­sar a ser lido como estabelecendo apenas que a falta de de­ci­são ad­ministrativa dentro do prazo legal confere ao interessado a possibilidade de lançar mão do meio de tutela adequado: a partir do momento em que se deixa de fazer depender o aces­so à jurisdição ad­mi­nis­tra­tiva da existência de um acto adminis­tra­tivo, com efespecíficos em que a lei preveja a formação de deferimentos tácitos, o incumprimento, no prazo legal, do dever de decidir por parte da Ad­mi­nistração passou, assim, a ser tratado como a omis­são pura e simples que efec­ti­va­mente é, ou seja, como um mero facto constitutivo do interesse em agir em juízo para obter uma de­ci­são judicial de con­de­na­ção à prática do acto ilegalmente omitido. Por esse motivo, o Código tem o cuidado de evitar utilizar, em qual­quer dos seus pre­ceitos, a palavra silêncio a este propósito (cfr. artigos 69º, nº 1, e 79º, nº 5) e quando fala de indeferimentos (por exemplo, nos artigos 69º, nº 2, ou 79º, nº 4), só se refere a verdadeiros actos administrativos (actos expressos, portanto) e nunca a si­tua­ções de pura inércia ou omissão, em que não existe um acto de indeferimento.

Como resulta do artigo 67º, nº 1, alínea a) (cfr. também artigo 69º, nº 1), existe um prazo legal para a emissão do acto devido, uma vez expirado o qual o interessado fica habilitado a fazer valer em juízo o seu direito ao acto ilegalmente omitido. Na au­sên­cia de dis­posição especial, esse prazo continua a ser determinado por aplicação das regras do artigo 109º, nºs 2 e 3, do CPA. Aí se estabeleceeito, o prazo-regra de noventa dias, que se conta em dias úteis, nos termos previstos no artigo 72º do CPA: é, pois, uma vez expirado esse prazo que o inte­res­sa­­­­do fica dispensado de continuar a aguar­dar a decisão da Ad­­­mi­nis­tração e legitimado a exigir contenciosamente a prática do acto de­­vido.

Como foi oportunamente referido, o CPTA não obsta à exis­tên­cia de im­pug­nações administrativas necessárias e, portanto, não tem, só por si, o alcance de er­ra­di­­car a figura do recurso hie­rár­quico ne­cessário. Justifica-se, por isso, uma refe­rên­cia à si­tua­ção em que fica colocado o titular de uma posição subjectiva de conteúdo pre­ten­­sivo que, ten­do apre­sen­tado um requerimento a um órgão subordinado, se veja confron­tado com uma atitude de omis­são do dever de decidir em situações em que, nos termos da lei, deva haver lugar à interposição de recurso hie­­­rár­quico ne­ces­sário.

A nosso ver, quer haja omissão ou recusa, há lugar à interposição de recurso hierár­quico necessário, quando ele for exigido por lei especial. O recurso não tem por objecto necessa­ria­men­te um acto do subordinado, mas a sua conduta, ainda que omissiva. Como resulta do que foi dito no ponto anterior, quan­do o subordinado tenha, porém, perma­ne­ci­do omisso, o objecto do recurso hierár­qui­co não é um acto ficto ou pre­­su­mi­do, mas a pró­pria conduta factual de inércia do su­bor­dinado.

No silêncio da lei, pa­rece dever ser de um ano, de har­monia com o dis­pos­­­to no arti­go 69º, nº 1, o prazo dentro do qual o interessado deve interpor o re­cur­­­so hie­rár­qui­­co ne­ces­sá­­rio, no caso de se ver confrontado com uma atitude de inércia por parte do ór­gão su­bor­di­­nado perante o qual apre­sentou o seu reque­ri­mento.Deve, entretanto,  entender-se que o artigo 175º, nº 3, do CPA passa a ter o alcance de de­ter­mi­nar que, sempre que, tendo sido interposto recurso hierárquico necessário, não haja resposta do superior, o re­curso hie­rár­qui­co só se considera tacitamente in­deferido para o efeito de permitir que o interessado requeira ao tribunal ad­mi­nis­tra­tivo com­petente a condenação da Administração (re­cor­de-se: da pessoa colectiva pública ou do Ministério demandados) à prática do acto ad­mi­nistrativo de­vido. Tal como sucede com a do su­bor­­di­na­do, e pelas mesmas razões, a eventual atitude de inércia ou omissão que o superior ve­nha a adoptar neste contexto não deve con­tinuar, a nosso ver, a ser qualificada como um acto ju­­rídico (que não existe), mas como o mero fac­to que efectivamente é e cuja ocorrência, de­cor­rido o pra­zo legal, tem o estrito alcance de abrir o acesso à via con­ten­ciosa, sem influir so­­bre os termos em que deve ser de­ter­minado o objecto do pro­ces­so a intentar perante os tri­bunais administrativos — processo que não pode deixar, portanto, de ter por objecto o mes­mo re­co­nhe­ci­men­to ju­di­ci­al do direito do interessado ao acto devido que te­ria se a ac­ção pu­des­se ter sido ime­dia­tamente proposta perante a inércia ou a re­cu­sa do próprio ór­gão subordinado . 

1.2. Indeferimento da pretensão do interessado

O segundo tipo de situações em que pode ser pedida a condenação à prática de um acto ad­mi­nistrativo, previsto no artigo 67º, nº 1, alínea b), é aquela em que tenha sido indeferida a pretensão deduzida pelo interessado, através da re­cu­sa­ expressa da prá­ti­ca do acto requerido.

Como já vimos, a reacção contra actos ad­mi­nis­trativos de indeferimento não pode ser objecto de um pro­cesso im­pug­na­tório, dirigido à mera anulação ou declara­ção de nulidade desses actos, mas processa-se através de um processo de condenação, que, portanto, não funciona apenas como um ins­tru­mento de tutela con­tra si­tua­ções de inércia ou omissão, mas po­de ser utilizado inde­pen­den­te­men­te da ques­tão de saber se a Administração respondeu ou não à pre­ten­são que, nesse sentido, lhe foi apre­sen­ta­da pe­lo interessado.

Como claramente resulta dos artigos 51º, nº 4, e 66º, nº 2, quando se veja, pois, con­­fron­ta­do com um acto de indeferimento, o titular de uma po­si­ção sub­jec­ti­va de con­­teúdo pre­ten­si­vo deve fazer valer a sua própria posição subs­­tantiva, em todas as dimensões em que ela se des­dobra, no âm­bito de um processo de con­denação da Ad­mi­nis­tração à prática do acto ilegalmente recusado. O artigo 66º, nº 2, tem, entretanto, o cuidado de esclarecer que a eliminação do eventual acto de indeferimento da ordem jurídica resulta, só por si, da pronúncia de con­de­na­ção me­dian­te a qual o tribunal imponha a sua subs­tituição pelo acto devido.

1.3. Recusa de apreciação do requerimento

O terceiro tipo de situação em que pode ser pedida a condenação à prática de um acto ad­mi­nistrativo, previsto no artigo 67º, nº 1, alínea c), é aquela em que tenha sido re­cu­sa­da a apreciação do requerimento dirigido à prá­ti­ca do acto administrativo.

O pedido de condenação da Administração à prática de actos administrativos de­vi­dos também po­de ser, pois, de­duzido inde­pen­den­te­men­te da questão de saber se, ao proferir o acto de indeferimento, a Administra­ção se pronunciou sobre o mé­rito da pretensão, ou se, pelo contrário, ela se li­mitou a recusar limi­nar­men­te a sua apre­­­­cia­ção.

Esta última situação compreende duas sub-hipóteses, dado que a recusa de apreciação tanto se po­de basear em mo­tivos de ordem for­mal, como em considerações que envolvam a for­mu­lação de juízos va­lorativos quanto à opor­tunidade de decidir.Por isso, a recusa tanto po­de ser contes­ta­da com fun­da­mento na inexis­tência de facto dos motivos de ordem for­mal ou com a falta de fundamento nor­ma­ti­vo que permitisse a sua invocação — desde logo, eventual discordância em relação à interpretação que a Administração faça do artigo 9º, nº 2, do CPA —, como com ba­se na existência de circunstâncias que, no caso concreto, restrinjam ou eliminem a dis­cri­cio­na­rie­dade de acção que, em abstracto, a lei confira à Administração e de que ela se arrogue para se recusar a agir.

Cumpre notar que, mesmo neste tipo de situações, em que o autor se viu confrontado com uma decisão que recusou a própria apreciação do requerimento apresentado, ele leva a juí­zo a sua posição sub­­jec­ti­va de con­teúdo pretensivo, em todas as dimensões em que ela se desdobra. Os termos em que se define o objecto do processo de condenação que, neste caso, ele intenta não diferem, por isso, no essencial, daqueles em que ele se define nos outros processos de condenação à prática de actos administrativos.

Ana Rita Costa Ribeiro

Subturma7

As providências cautelares no âmbito do contencioso administrativo

No ano de 2000 aguardavamos por uma reforma da tutela cautelar das situações jurídicas administrativas. Pois bem, a tão esperada reforma surgiu com a nova lei processual administrativa (Lei 13/2002 de 19 de Fevereiro com as alterações introduzidas pela Lei 4-A/2003 de 19 de Fevereiro) ou seja, o CPTA. Esta reforma identifica-se com a realização constitucional, internacional e comunitária de criação de um sistema de tutela jurisdicional – principal – e cautelar plena e efectiva.

Vamos então proceder a uma análise sintética do Título V do CPTA – dos processos cautelares.

Ideia de PLENITUDE

A ideia de plenitude traduz-se numa autonomia formal do sistema criado pelo CPTA relativamente ao Direito Processual Civil.

Antes da reforma só as providências cautelares do CPC, aplicáveis com as necessárias adaptações ao processo administrativo, ajudavam a combater a solidão da suspensão jurisdicional da eficácia, impotente para fazer face ao desdobramento das formas de actuação administrativa para além do acto administrativo.

O art. 112º/2 CPTA apresenta um elenco exemplificativo de providências cautelares que revela a ideia de plenitude.

As providências cíveis e administrativas concorrem em pé de igualdade, subordinando-se a escolha do julgador ao critério da adequação (subconcretização do Princípio da Proporcionalidade). Este é o significado que Carla Amado Gomes dá à fórmula do nº2 do art. 112º do CPTA “ Além das providências especificadas no CPC, com as adaptações que se justifiquem, nos casos em que se revelem adequadas”, o juíz administrativo tem à sua disposição uma profusão de medidas potencialmente aptas a proporcionar tutela cautelar para as mais variadas situações. A existir qualquer tipo de subsidiariedade entre providências do CPC e do contencioso administrativo ela ocorrerá dentro da lógica de um sistema aberto, norteando-se apenas pelo critério de maior adequação, que, naturalmente, tende a corresponder a melhor tutela ( subsidiariedade material – art. 20º CRP).

A plenitude manifesta-se igualmente no que toca às modalidades de tutela. Desde logo podem, nos termos do art. 112º/1 CPTA, traduzir-se, quer em medidas de tipo conservatório – as quais congelam o estado das coisas existentes no momento da apresentação do pedido até resolução final do litígio – ,quer em medidas de tipo antecipatório – que activam o desenvolvimento da situação controvertida, alterando o estado de coisas existentes no momento da apresentação do pedido, consumindo, total ou parcialmente, o conteúdo da decisão final.

A possibilidade prevista no art. 120º/3 de cumulação de providências, a requerimento do interessado ou por iniciativa do juíz, após prévia audição dos interessados é outra das manifestações da plenitude. Esta manifesta-se igualmente no desdobramento de possibilidades de decretamento provisório (suspensão provisória de execução do acto administrativo) de acordo com o art. 131º/1 CPTA ou definitivo (sendo certo que estamos dentro de um processo de natureza cautelar e como tal confere um conteúdo precário a esta decisão).  A plenitude revela-se ainda na cobertura de todas as formas de actuação administrativa: acto, regulamento, contrato, operação material e actuação informal, designadamente avisos ao público.

A LPTA não admitia a suspensão da eficácia de regulamentos ainda que imediatamente exequíveis. Com o CPTA, não só é possível pedir a suspensão da eficácia de normas que já tenham sido desaplicadas em três concretos com fundamento em ilegalidade, no âmbito de um processo, actual ou futuro, de declaração da sua ilegalidade com força obrigatória geral (art. 130º/2 e 3), como é também admissível que um destinatário de uma norma alegadamente ilegal e de efeito imediato lesiva dos seus direitos, requeira ao tribunal a sua suspensão, com efeitos restritos ao seu caso (art. 130º/1).

No que toca ao contrato, a protecção cautelar neste âmbito estava reduzida à suspensão jurisdicional da eficácia dos actos destacáveis, com todas as insuficiências que lhe eram inerentes. Hoje introduziu-se processos de tutela sumária e medidas provisórias no contencioso administrativo de formação dos contratos da Administração. O regime das providências cautelares do CPTA, em geral, e o art. 132º, em particular, representação inovações importantes a este nível.

Quanto à protecção cautelar contra actuações e omissões materiais administrativas ilegais, o CPTA, representa uma lufada de ar fresco. A articulação com as acções comuns condenatórias potencia a utilização de providências cautelares não especificadas através das quais o juíz conforma maior ou menor densidade a actuação administrativa.

O aviso ao público surge como uma realidade sui generis, a meio caminho entre o acto jurídico e a operação material, na medida em que os sues efeitos se projectam a nível psíquico, de esclarecimento ou convencimento do público sobre um determinado assunto do seu interesse, cuja tutela se encontra a cargo de entidades administrativas.

A par da intimação para suspensão da difusão do aviso – caso se prove a não veracidade dos dados divulgados pela Administração, ou incorrecção parcial da informação difundida – convencer o julgador da necessidade de emissão de um acto de reposição da verdade, ou pelo menos de confirmação da incorrecção/falsidade do conteúdo do aviso. Qualquer empresa alegadamente lesada no seu direito fundamental de iniciativa económica de poder, não só prevenir o alastramento da informação errónea, como também e sobretudo, exigir da Administração a reposição da verdade, o mais rapidamente possível. A intimação para um comportamento instaurada contra a entidade administrativa decretada provisóriamente ou não abrangendo ambas as vertentes – conservatória e antecipatória – da tutela cautelar, parece a priovidência mais adequada a resolver este tipo de situações.

Estes são alguns exemplos que atestam a plenitude do sistema de protecção cautelar instituído pelo CPTA, contudo tem uma contrapartida: a COMPLEXIDADE.

Ideia de COMPLEXIDADE

Esta pode ser detectada a três níveis:

A complexidade surge quanto aos critérios de ponderação da necessidade, adequação e equilíbrio das providências cujo decretamento se requer. O art. 120º/1 CPTA avança três situações:

a) “actos manifestamente ilegais” deve entender-se como parâmetro de apoio do julgador na emissão da medida cautelar requerida. Este decretamento baseia-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público e a tutela de interesses privados. A evidência da ilegalidade justifica quer a possibilidade de decretamento provisório da providência (art. 131º/1) quer à susceptibilidade de antecipação do juízo principal, nos termos do art. 121º do CPTA. O facto de a ilegalidade que enferma o acto ser ostensiva explica que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade. A manifesta ilegalidade do acto, uma vez demonstrada, vincula o juíz a proferir decisão favorável ao requerente da medida cautelar.

Quanto a este critério de evidência surgem algumas dúvidas: será ele apenas aplicável em sede de impugnação de actos, ou também utilizável perante regulamentos, ante normas contidas em regulamentos, operações materiais e actuações informais? Quanto aos regulamentos há que considerar a remissão operada pelo art. 130º/4 para o “disposto no capítulo I”, “com as adaptações que forem necessárias” e, por outro lado, a necessidade agravada de correcção das situações de ilegalidade geradas por tais formas de actuação. Estes são os argumentos que reforçam a possibilidade de “cruzar” o art. 120º/1 a) com a providência de suspensão de eficácia de normas regulamentares. Quanto às operações materiais e actuações informais a “manifesta ilegalidade” é, assim, detectável e atacável, também neste domínio.

b) fora das situações da alínea a) (de ostensiva ilegalidade) quando se requeira a concessão de providência conservatória ou antecipatória. Critério de apreciação da necessidade de tutela em função da procedibilidade da pretensão cautelar. Assim a par da urgência no decretamento da providência há que aferir:

* estando em causa a parelisação dos efeitos de uma actuação administrativa, a não manifesta falta de fundamento desta;

* estando em causa a propulsão de efeitos gerda pela inacção ou actuação administrativa ilegal a procedibilidade provável da decisão final confirmativa do juízo antixipatório proferido.

A razão da distinção quanto aos critérios de ponderação da possibilidade de decretamento da providência reside na maior responsabilização do julgador perante a emissão de uma providência anticipatória que consumirá, total ou parcialmente, a decisão final. A estes critérios acrescem a ponderação da sua adequação e do seu equilibrio, nos termos dos nºs 2 e 3 do art.120º. O julgador está relativamente condicionado: por um lado, pelo pedido apresentado pelo requerente e, por outro lado, por ambas as partes, caso queria proceder à substituição e/ou à cumulação de providências, pois tem que as ouvir previamente. Quanto à proibição de excesso o juíz goza de uma considerável margem de livre decisão, apenas “limitada” pela obrigação de fundamentação da decisão (art.659º/2, bem como a alínea b) do nº1 do art.668º, ambos do CPC), bem como, obviamente, pelo direito de recurso.

O CPTA gizou um esquema de protecção cautelar teóricamente equilibrado, embora na prática, reconhecamo-lo, susceptivel a desiquilibrar mais facilmente a favor da tutela do interesse público.

Sublinhe-se a complexidade ao nível da articulação entre providências cautelares e restantes processos urgentes, designadamente, impugnações e intimações:

a) Exemplo da primeira situação é o da articulação entre as impugnações urgentes de actos administrativos no domínio do contencioso pré-contratual de formação de contractos de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens – arts.100º a 103º do CPTA – e as providências cautelares a que se refere o art. 132º do CPTA. A opção entre estas duas vias – a primeira, sumária; a segunda, cautelar – decide-se com base no tipo de contracto cujo procedimento de formação está em causa. O que, à primeira vista, parece um esquema discriminatório dos intervenientes em contratos que não se reconduzam aos tipos enunciados nos arts.100º a 103º, os quais ficam privados de um mecanismo de defesa ultra-rápido. Assim, são configuráveis, em abstracto, duas situações:

- para os procedimentos pré-contratuais a que alude o nº1 do art.100º do CPTA, os remédios processuais são: processo sumário + providências cautelares previstas no art.132º;

- para os procedimentos pré-contrtatuais que se não reconduzam à previsão do nº1 do art.100º, os remédios processuais são: acção administrativa especial de impugnação de actos + providências cautelares nos termos do art.132º.

b) Um exemplo da segunda situação traduz-se no nexo de subsidiariedade estabelecido entre a intimação para protecção de direitos, liberdades, e garantias e a modalidade de decretamento provisório da providência – arts.109º/1 e 131º/1 do CPTA. Em última análise tal subsidiariedade resolve-se a partir da densificação dos critérios de possibilidade e insuficiência avancados pelo nº1 do art.109º.

Em terceiro e último lugar chame-se a atenção para interpenetrabilidade entre processos acautelares e processos sumários, através da possibilidade de convolação processual aberta pelo art. 121º do CPTA. Esta novidade traduz-se em que “quando a manifesta urgência na resolução definitiva do caso permita concluir que a situação não se compadece com a adopção de uma simples providência cautelar e tenham sido trazidos ao processo todos os elementos necessários para o efeito”, o juíz pode, ouvidas as partes por 10 dias, “antecipar o juízo sobre a causa principal” (art. 121º/1).

A aplicação desta disposição será objecto de muitas cautelas. Estas situações serão avaliadas com uma ponderação acrescida. Esta decisão é passível de recurso nos termos gerais (art. 121º/2).

A complexidade inerente ao novo sistema de protecção cautelar é inevitável, sobretudo se o confrontamos com o regime ainda vigente.

A ver vamos como esta complexidade se traduzirá em efectividade de tutela.

CONCLUSÃO

Estas são algumas observações que nos merece o sistema de protecção cautelar a introduzir pelo CPTA.

Três notas de risco:

i.                    O risco da inundação da jurisdição administrativa por pedidos cautelares 112º/2 CPTA;

ii.                  O risco de sumarização da jurisdição administrativa proporcionado pelo mecanismo do art. 121º/1 do CPTA;

iii.                O risco de subversão dos critérios de ponderação previstos nos nºs 2 e 3 do art. 120º do CPTA.

A banalização da justiça cautelar será uma tentação demasiado fácil para os particulares.

Ana Rita Ribeiro

subturma 7

Jurisdição administrativa relativamente aos bens ambientais

O tema escolhido situa-se entre o Direito Administrativo e o Direito do Ambiente. A questão que levou a esta reflexão foi a “creeping jurisdiction”que é um fenómeno que tem vindo a desenvolver-se no âmbito do Direito do Mar, que se traduz na reivindicação unilateral de poderes de jurisdição dos Estados para além da sua zona económica exclusiva, isto é no alto mar, invocando quase sempre um interesse especial na captura de certas espécies de peixes (operam ao abrigo do Princípio da Liberdade de pesca no alto mar). Este é um fenómeno que tem efeitos devastadores ao nível da sobreexploração de determinadas espécies.
Marques Guedes define a “creeping jurisdiction” como “um lento resvalar para a sujeição à jurisdição nacional” do alto mar, espaço que é naturalmente colocado sob a égide do direito Internacional Público.
O art. 4º/1 do ETAF pode ser visto, tal como a situação explanada, como um alargamento do âmbito da jurisdição administrativa tendo em conta o anterior art. 4º e igualmente o art. 212º/3 CRP que estabelece a jurisdição administrativa em torno do conceito de relação jurídica administrativa.
Actualmente os arts. mencionados fazem dos tribunais administrativos mais do que os “tribunais comuns em matéria administrativa”.

Cabe então, em primeira análise, averiguar se a Lei Fundamental tem ainda algum papel a desempenhar na delimitação máxima do âmbito da jusrisdição administrativa.
Carla Amado Gomes demonstra este alargamento do âmbito de jurisdição administrativa mediante o confronto entre o art. 4º/1 do velho ETAF e o novo art. 4º/1.
O antigo art.4º/1 procedia a uma delimitação da jurisdição administrativa pela negativa enquanto que o novo art.4º/1 faz uma delimitação positiva e deixa para o nº 2 e 3 uma delimitação negativa. Assim sendo podemos concluir que há cláusulas do antigo 4º/1 que transitaram para o novo art. 4º mas agora para os seus nºs 2 e 3. Assim, e seguindo a exposição da professora Carla Amado Gomes, as alíneas a),1º parte, e b), 1º parte do antigo art. 4º/1 reuniram-se na alínea a) do nº 2 do novo art. 4º; a alínea d) do antigo art. 4º/1 passou a ser a alínea c) do nº 2 do novo art. 4º do ETAF.
A apreciação da validade de actos inseridos em processos de inquérito e instrução criminal, acção penal e execução de decisões de carácter penal continuam a estar excluídas do âmbito da jurisdição administrativa. As clásulas restritivas desapareceram do lado negativo para reaparecerem do lado positivo embora, claro, com alterações.
Os Tribunais Administrativos passam a ser competentes para conhecer dos actos em matéria administrativa dos tribunais judiciais, bem como de quaisquer órgãos pertencentes ou não à Administração Pública, com excepção dos Presidentes do Supremo Tribunal de Justiça e do Conselho Superior da Magistratura e deste mesmo órgão – art. 4º/1 c), 3 b) e c).

Quanto à alínea f) a questão torna-se mais complexa. Os tribunais administrativos têm competência para apreciar questões de direito privado – art. 4º/ 1 b), e), g) e h) – quanto a esta alínea cabe averiguar se a utilização do direito privado surge a título instrumental relativamente à prossecução da função administrativa (sendo aí justificada a intervenção destes tribunais) ou se, pelo contrário, o direito privado desempenha um papel principal na regulação da situação jurídica devendo assim a questão ser apreciada junto dos tribunais judiciais (jurisdição comum). No caso dos contratos a dependência com procedimentos e vinculações de direito público pode tornar muito ténue esta distrinça. Já no âmbito da responsabilidade civil extracontratual parece mais clara a possibilidade de separação entre actos pessoais e actos funcionais caíndo sob a alçada dos tribunais administrativos apenas estes últimos.
Quanto à alinea e) do antigo art. 4º/1 ETAF, esta não encontra correspondência no novo art.. Em relação a esta alínea hoje aplica-se o art. 1º/1 ETAF que consagra o critério da pertença à jurisdição administrativa da competência para apreciação dos litígios emergentes de relações jurídicas administrativas. A qualificação de bens como de domínio público é de pleno uma competência materialmente administrativa.

Como conclusão há a dizer que que se nota um sensível aumento do âmbito da jurisdição administrativa, o qual deve ser visto e interpretado com cautela.

Carla Amado Gomes considera relevantes a inclusão das entradas das alíneas a), j), l) e n) do nº1 do art. 4º, bem como a alínea do nº 3.

A alínea a) faz da justiça administrativa a guardiã dos direitos fundamentais no âmbito das relações jurídico-públicas. Claro está que entre autênticos privados, as violações de direitos fundamentais resolver-se-ão junto dos tribunais comuns por força da desqualificação de tais situações como relações jurídicas administrativas, condição que é essencial no acesso à jurisdição administrativa.

A alínea j) reflecte o reconhecimento de múltiplos centros autónomos de decisão no seio da mesma pessoa colectiva pública e expressa a necessidade de encaminhar o acesso à justiça promovido por essas entidades quando estejam em causa a defesa dos interesses incluídos nas suas atribuições.

Quanto à alínea l) esta vem confirmar a jurisdição dos tribunais administrativos sobre os litígios que envolvam a protecção em sentido amplo de bens de fruição colectiva, tais como “ saúde pública”, “ambiente”, “urbanismo”, “ordenamento do território”,...

A alínea n) consagra a regulação de um processo executivo pr´prio no CPTA – arts. 157º e seguintes – eliminando assim uma restrição injustificada do âmbito da jurisdição administrativa, tendo assim o apoio num processo plenamente regulado pela lei processual administrativa.

A alínea a) do nº 3 do art. 4º limita os efeitos da alínea g) no que se prende com a responsabilidade emergente do exercício da função jurisdicional. Assim num Direito especializado como é o Administrativo, faz sentido que os erros de aplicação sejam avaliados pelos tribunais que directamente lidam com esse direito – Princípio da Especialização – impedindo assim de outro modo que os tribunais administrativos se pronunciem sobre erros judiciciários de outras ordens de jurisdição uma vez que aí se aplica direito comum.

O conceito de relação jurídica administrativa é um conceito vazio. A integração deste conceito tem sido feita através de diversos critérios – o orgânico, o do interesse, o estatutário e o da conexão funcional. O legislador ordinário terá que recorrer a alguns deles para dar concretização ao dispositivo constitucional, uma vez que este impõe a jurisdição administrativa como uma jurisidição especializada face da jurisdição comum.
Questão que ainda hoje se revela complexa é a de traçar a linha de separação entre a jurisdição que se ocupa primordialmente de matérias relativas ao direito público e a jurisdição que se ocupa de questões reguladas pelo direito privado e definir o critério que permita identificar o fim predominante de uma dada actividade; se privado, da jurisdição comum; se público, da jurisdição administrativa.

O significado da noção de relação jurídica administrativa , essencial para justificar a existência de uma jurisdição especializada, tem de ser pressuposto na leitura das alíneas do nº1 do art. 4º do ETAF, sob pena de atentar contra a disposição constitucional e contra as razões de criação de uma jurisdição administrativa (dimensão mínima da reserva de jurisdição administrativa). Relativamente à apreciação de matérias que excedam o domínio da função administrativa - por exemplo o julgamento de questões de responsabilidade pelo exercício das funções legislativa e jurisdicional – o problema é bem mais complexo (dimensão máxima da reserva de jurisdição administrativa). A interpretação do art. 212º/3 CRP deve ser sujeita a uma redução teleológica tendo sempre em conta o porquê do seu estabelecimento: traçar a divisão entre o que pertence à jurisdição comum e o que pertence à jurisdição administrativa. Esta interpretação admite a possibilidade de entraga à jurisdição administrativa da competência para apreciar todas as questões jurídico-públicas não confiadas expressamente a outra jurisdição que tenha por atribuição especial o controlo da validade de actos de outras funções do Estado.

Jorge Miranda: “ Os tribunais administrativos hão-de ser, por regra, os tribunais de contencioso administrativo, mas sem se vedarem derrogações em nome de outros interesses ou valores constitucionalmente atendíveis, assim como em contrapartida, poderão, porventura, ser-lhes adicionadas competências vizinhas ou conexas”.

No art. 221º CRP os tribunais administrativos surgem como a jurisdição comum em matérias de direito público que não estejam expressamente atribuídas a nenhuma outra jurisdição. Assim a jurisdição administrativa apresenta-se como especial face à comum mas como geral face às outras jurisdições que se ocupem de matérias jurídico-públicas.
Excepcional deverá considerar-se a atribuição da competência para julgar litígios emergentes de relações jurídico-públicas à jurisdição comum. Contudo não é este desvio e devidamente fundamentado da jurisdição da matéria administrativa para os tribunais comuns que constitui ameaça à densidade da fórmula da relação jurídica administrativa. Já a extensão da jurisdição administrativa a litígios de carácter não administrativo mas jurídico-público põe em causa tal noção contudo não fica intolerávlemente afectada uma vez que se trata de um alargamento numa lógica que se depreende da articulação com o art. 209º/1 CRP. Verdadeira ameaça ao conceito de relação jurídica administrativa é já a atribuição aos tribunais administrativos de competência de apreciação e julgamento de questões essencialmente privadas (não traduzem o exercício de funções materialmente administrativas nem detêm qualquer conexão com matérias jurídico-públicas).

Âmbito de protecção do art. 212º/3 CRP

O que é preocupante no processo de alargamento do âmbito da jurisdição administrativa é a extensão dos poderes de julgamento dos tribunais administrativos a litígios que mais do que envolverem a aplicação do direito privado, constituem a expressão de relações jurídico-privadas. Ao apontar-se o critério da relação jurídica administrativa como critério delimitador do âmbito de reserva de atribuições jurisdicionais dos tribunais administrativos, o legislador constitucional quis abranger no controlo destes últimos toda a actividade em que se traduz o desempenho de uma função do Estado: a função administrativa. Desta feita, detectam-se nalgumas alíneas do art. 4º/1 inconformidades que podem levantar dúvidas, por exemplo aquelas em que os tribunais administrativos para além de apreciarem questões de direito privado são aparentemente convocadas para avaliar a legalidade de uma actuação cujo móbil não é a realização de um fim público – responsabilidade civil extracontratual de entidades públicas incluídas no âmbito da jurisdição administrativa pelas alíneas g) e h) do nº1 do art.4º do ETAF.
Há razões práticas que justificam a exclusão de certas relações jurídicas administrativas da sindicância dos tribunais administrativos para as confiar ao poder de apreciação dos tribunais comuns (exemplo das coimas), ou seja, nem todas as relações jurídicas administrativas são apreciadas pelos tribunais administrativos.

Assim, e para concluir, o respeito pelo dispositivo constitucional – art. 212º/3 – que elege o critério da relação jurídica administrativa como linha de fronteira das duas ordens jurisdicionais a que alude o art. 209º/1 CRP, tem um significado que reside na atracção para a jurisdição administrativa do julgamento de questões que independentemente do ramo de direito cuja regulação lhes esteja subjacente, envolvem acções ou omissões de tonalidade pública, ou seja, traduzem a prossecução de objectivos de interesse público, constitucional e/ou legalmente enunciados e não consubstanciam formas típicas do exercício de outra função do Estado que não a administrativa.

Sentido e alcance da alínea l) do nº1 do art. 4º do ETAF relativamente aos bens ambientais

Com a substituição do texto do art. 45º da LBA aceitou-se que a protecção do ambiente também fosse accionável pelas vias jurisdicionais públicas remetendo para a distinção ainda vigente entre actividade de gestão pública e gestão privada.
A alínea b) do nº1 do art. 4º do ETAF bastaria para colocar sob a alçada dos tribunais administrativos um vasto conjunto de situações que, anteriormente, estavam sujeitas à captação pela jurisdição comum.
A par da alínea b) também a alínea a) (nos casos de lesão do direito ao ambiente por acções ou omissões materiais administrativas ) e g), h) e i) (dependendo do sujeito a quem é imputada a responsabilidade) constituiriam fontes de captação de litígios com conotação ambiental. Importante é também referir que hoje a cumulação de pedidos é perfeitamente possível ao abrigo do art. 4º do CPTA, mais um factor que concorre para que a apreciação da validade da autorização deva ser feita pelos tribunais administrativos, na medida em que, pelo menos sempre que houver danos directamente decorrentes do exercício da actividade autorizada, sempre caberá apurar se estes devem ser imputados ao lesante, à Administração ou a ambos.
Em regra e salvo demonstração da natureza puramente privada do litígio, a existência de um acto autorizativo puxa a resolução global do problema para a jurisdição administrativa, ainda que a questão principal, tal como é delineada na petição inicial,não configure, pelo menos directamente, uma relação jurídica administrativa. È um fenómeno legítimo à luz do art. 20º CRP porque potencia a celeridade e efectividade de tutela jurisdicional do autor sem prejudicar os direitos de defesa da contraparte, contribuindo também, de forma objectiva, para a melhor administração da justiça.
Assim a alínea l) vem complementar a tutela ambiental já providenciada pela alínea b). O que esta acrescenta à protecção jurisdicional administrativa do ambiente é a possibilidade de apreciação das questões que envolvam a “prevenção, cessação e reparação de violações a valores e bens constitucionalmente protegidos em matéria de ambiente quando cometidas por entidades públicas e desde que não constituam ilícito penal ou contra-ordenacional”, sempre que desenvolvidas a descoberto de qualquer autorização administrativa, seja ela legalmente exigível ou não.

O ambiente é um bem público cuja protecção constitui um objectivo primeiramente entregue às autoridades públicas não dispensando a colaboração dos privados, a quem cabe também o dever de o proteger.
Até 1989 atutela jurisdicional do ambiente era mediatizada através de bens individuais, tais como a integridade física, a propriedade, a personalidade acopolados sob a fórmula do direito ao ambiente. Com a introdução de um nº3 no art. 52º CRP tornou-se claro que o legislador constitucional admitia o exercício da acção popular relativamente a bens de natureza colectiva, entre os quais o ambiente. Assim ao admitir-se a via da legitimidade popular para proporcionar a defesa dos valores ambientais, o legislador constitucional iniciou a construção dogmática de uma situação jurídica diversa. Ao admitir uma condição de acesso à justiça contextualizada a partir da integração comunitária do sujeito e justificada pela vontade de actuar em nome de valores supra-individuais, o legislador confirmou a existência de bens jurídicos de particular natureza, e cuja defesa seria a partir daí veiculada por mecanismos próprios. A legitimidade popular exclui a legitimidade singular.
O art. 66º/1 1ª parte CRP fala num direito ao ambiente contudo é uma disposição sem conteúdo jurídico. Um direito sem conteúdo não pode ser considerado um direito a não ser para efeitos de intervenção processual e mediatizado por autênticos direitos quando não existem outras vias alternativas de protecção do interesse subjacente. Esse interesse reconduz-se à preservação da integridade dos bens ambientais naturais, os únicos sob a égide do art. 66º/2 CRP. Este é um interesse público que só por formas de extensão da legitimidade singular pode ser, procedimental e processualmente, assegurado. Assim torna-se compreensível a atribuição à jurisdição administrativa de todas as iniciativas processuais populares e públicas, ainda que a violação seja perpetrada por privados uma vez que o objecto que se pretende preservar é público, a lesão eventualmente produzida é pública e assim sucessivamente.
È importante deixar claro que uma coisa é a defesa de um interesse individual através da legitimidade tradiciona – a singular – o objecto do processo é configurado à medida da vantagem pessoal que se pretende obter com o prvimento da acção; outra coisa é a tutela de um interesse supr-individual através da legitimidade popular – o objecto do processo é configurado à medida do ganho para a colectividade resultante do provimento da acção. Uma acção promovida ao abrigo da legitimidade singular tem reflexos individuais directos e pode ter reflexos colectivos indirectos contudo defende-se uma posição individual; uma acção promovida ao abrigo da legitimidade popular tem efeitos colectivos imediatos mas não tem necessariamente efeitos mediatos na esfera pessoal, defende-se um bem de interesse colectivo. Ao mesmo sujeito, tendo em conta o interesse que concretamente pretende prosseguir, é possível optar entre a legitimidade singular e a popular mas nunca pode relativamente a um mesmo objecto utilizar ambas as vias de legitimação.

A reunião de todo o contencioso ambiental sob a alçada da jurisdição administrativa tem vários argumentos a seu favor:
- conjunto de litígios cujo objecto é público (protecção da integridade dos bens ambientais naturais);
- aplicação primacial de normas de direito público;
- a maior parte de litígios emergentes de relações jurídicas ambientais consolidadas através de actos autorizativos já pertencem à jurisdição administrativa – alíneas b) e l) do nº1 do art.4º;
- (...)

É importante que se perceba que esta solução não serve para “entupir” a jurisdição administrativa com litígios de conotação puramente jurídico-privados, ao abrigo da camuflagem do “direito ao ambiente” uma vez que a iniciativa popular, que só pode sustentar motivações altruístas dirigidas à salvaguarda de um bem de interesse colectivo, não comporta esse risco, este advém sim do perpetuar da percepção distorcida que vê no ambiente um objecto de direitos individuais.

Ana Rita Costa Ribeiro
subturma 7