Actuações Informais da Administração

As actuações informais são modos de actuação da Administração que se caracterizam por não estarem regulados pelo Direito, ou seja, não estão tipificados ou sequer mencionados na lei. A Administração utiliza actuações informais com o objectivo de ser mais eficiente e rápida na resposta aos particulares.
Não estando mencionados na lei, existem uma série de actuações informais praticadas pela Administração. A título de exemplo, podem ser reconduzidas a actuações informais as recomendações, as informações, as advertências, alguns acordos sobre a atribuição de subvenções, acordos endoprocedimentais, entre outros.
É patente que estas meras recomendações ou advertências, independentemente de sabermos se cabem ou não no conceito de acto administrativo, não estão sujeitas a nenhum regime específico, logo não se lhes pode aplicar, por exemplo, o art. 122º/1 do CPA que exige forma escrita; do mesmo modo, não se pode aplicar aos acordos informais as exigências procedimentais dos contratos administrativos que decorrem do CPA.
Cumpre esclarecer se estas actuações informais produzem efeitos jurídicos ou meramente fácticos. Ora, em Portugal uma parte da doutrina (Pedro Lomba, Sandra Lopes Luís) tem defendido que existe produção de efeitos jurídicos. Explicitam que em relação às informações, recomendações e advertências, embora não vinculem directamente os seus destinatários, têm um conteúdo jurídico pois exercem uma influência na tomada da decisão, tendo como finalidade última fazer com que os seus destinatários adoptem determinadas condutas, pelo que não poderiam deixar de ser valoradas pelo Direito. E essa valoração traduzir-se-ia na autovinculação do órgão administrativo ao conteúdo do acto que emitiu, não podendo posteriormente agir (sem justificação) em desconformidade com ele, por força do do dever de respeito pelos princípios gerais de actividade administrativa – em especial o princípio da boa fé – a que está sujeito. Seria então uma vinculação interna, na medida em que apenas produziria efeitos internos e indirectos.
Assim, para estes autores, uma vez que as actuações informais produzem efeitos jurídicos, ainda que com uma fraca densidade vinculativa (pois admitem que não geram uma vinculação directa dos seus intervenientes), reconduzem estas actuações a actos administrativos. Para isso recorrem-se da definição do art. 120º do CPA, que se refere apenas à produção de efeitos jurídicos, não esclarecendo se são efeitos jurídicos externos ou internos. E tratando-se de actos administrativos, estes serão susceptíveis de impugnação por via do previsto no art. 51º/1 do CPTA.
No pólo oposto, encontramos outra parte da doutrina que rejeita tal posição (João Gonçalves Loureiro, Vasco Pereira da Silva – embora este último com algumas ressalvas), na medida em que considera que as actuações informais não são mais do que operações materiais. As operações materiais são condutas unilaterais da Administração que apenas se destinam à produção de efeitos de facto, não produzindo qualquer alteração na ordem jurídica. Ou nas palavras da Prof.ª Carla Amado Gomes, “...operações materiais são todas aquelas actuações que visam exclusivamente produzir alterações na realidade física, praticados por entidades que desenvolvem a função administrativa, no âmbito da prossecução dos seus objectivos de interesse público”. Vêm previstas nos artigos 2º/5 e 151º do CPA.
Ora, com operações materiais, apenas se opera a transformação da realidade fáctica, pois as consequências jurídicas já estão previamente determinadas por um anterior acto de normação. Ponto comum com as actuações informais é justamente a ausência de regulamentação que se verifica em relação a ambas.
Em nossa modesta opinião, e salvo melhor entendimento, aderimos a esta segunda posição. De facto, não nos parece que possamos encontrar um conteúdo jurídico nas actuações informais apenas porque exercem uma influência na tomada de decisão dos destinatários. Não é pelo critério de “influência” que podemos aferir da juridicidade de um acto. Mais discordamos quanto ao facto de afirmarem que as actuações informais são susceptíveis de impugnação face ao disposto no art. 51º/1, CPTA. É certo que uma vez que não qualificamos as actuações informais como actos administrativos, nem sequer se levantaria a questão da impugnação do acto administrativo, pois esse acto administrativo não existe. Contudo, temporariamente admitindo que se tratava de acto administrativo, a sua impugnabilidade por via do art. 51º/1 não pode proceder. Ora, conforme dita o preceito, para que seja possível a impugnação do acto administrativo é necessário que o acto tenha produzido eficácia externa. Um acto com eficácia externa será o que ocorre de um centro de decisão de formação de vontade para outro centro de decisão de formação de vontade. E de facto, já verificámos que mesmo aqueles que defendem a produção de efeitos jurídicos das actuações informais, limitam esses efeitos à sua eficácia interna. Logo, não estará preenchido esse requisito da eficácia externa do acto, impossibilitando assim a sua impugnação com base no art. 51º/1 do CPTA.

Bibliografia:

- Luís, Sandra Margarida Lopes, Notas sobre as actuações informais da Administração, Lisboa, 2004.
- Silva, Vasco Pereira da, Verde Cor de Direito, Lições de Direito do Ambiente, Almedina, 2001.

A determinação do conteúdo do acto pelo juiz em sede da acção de condenação

Antes do aparecimento da figura da condenação à prática do acto devido, verificava-se que a recusa da Administração em praticar o acto administrativo solicitado pelo particular ou o silêncio perante a solicitação colocavam o particular numa situação bastante delicada, uma vez que os meios de tutela existentes no nosso ordenamento jurídico não garantiam a defesa adequada dos interesses do particular; e assim o era porque, visto bem, a anulação da decisão negativa da Administração não equivale à emissão do acto administrativo necessário à satisfação da pretensão.

            Mais: tendo em conta o novo meio contencioso então introduzido, mesmo que se passasse da mera anulação do acto administrativo à condenação da Administração, iriam de imediato ser colocadas questões como o que fazer no caso de a Administração não executar a sentença ou a executar defeituosamente. Inclusive alertava-se para o facto de o processo de execução de sentenças, previsto nos arts. 5º e 6º do Decreto-Lei nº256-A/77, de 17 de Junho se reduzir a uma transcrição da sentença formalmente anulatória, numa sentença de condenação com acções de indemnização acopladas, sendo que as possibilidades de autêntica execução coerciva pareciam ser muito limitadas.

            Nesse caso, a nova reforma encontrou uma solução para que a tutela jurisdicional também estivesse garantida nessas situações. Falamos da determinação da prática do acto devido, que uma parte da doutrina tem afirmado que se trata da consagração dos poderes de substituição do juíz, que de resto encontra norma legal expressa no art. 71º/2 do CPTA.

            Utilizando a expressão do Prof. Vasco Pereira da Silva “o tribunal vai para além do acto” no sentido em que não se contenta com a formal apreciação da existência de um acto administrativo de rejeição liminar, nem se limitando a mandar praticar um qualquer acto (constatando a simples existência de uma omissão configuradora da violação do dever de decidir). O tribunal procede sim, a um juízo material sobre o litígio, julgando acerca da existência e do alcance do direito do particular e, consequentemente, determinando o conteúdo do comportamento da Administração.

A favor desta determinação pelo juiz, é dito que é uma forma de exercer um poder em benefício dos direitos dos cidadãos e do interesse público, um meio de restringir o poder da Administração pelo controlo jurisdicional; mas perguntamo-nos se, com este estender dos poderes de substituição do juiz, não se estará inevitavelmente a violar o princípio da separação de poderes.

            Conforme dito pelo Prof. Sérvulo Correia, os tribunais administrativos não se encontram absolutamente impedidos de gerar, através das suas decisões, efeitos jurídico-administrativos substantivos idênticos àqueles que podem ser produzidos por órgãos da Administração através do exercício das suas competências dispositivas; mas tal acontecerá apenas por razões muito ponderosas e excepcionais, visto que o exercício de poderes administrativos se insere num sistema de responsabilidade democrática, de coerência organizatória e de funcionalidade teleológica a que os tribunais não podem deixar de se conservar alheios.

            Importa agora verificar o que se sucede quando estamos perante a prática de um acto administrativo que implica o exercício do poder discricionário pela Administração e quando estamos perante a prática de um acto administrativo vinculado:

            No primeiro caso, não encontramos uma restrição plena da intervenção do tribunal na acção em que está em causa o exercício do poder discricionário pela Administração: o juiz pode dar directivas de juridicidade ou vinculações a observar à Administração. E ainda que estas directivas ou vinculações devam ser genéricas, a questão não deixa de se colocar, no sentido de que os parâmetros a utilizar são, eles próprios, genéricos (como por exemplo, a aplicação dos princípios gerais da actividade administrativa).

            Na segunda hipótese, em que se trata de acto vinculado, analisando o art. 179º/5 do CPTA verificamos que em matéria de execução de sentenças prevê-se que “Quando, estando em causa a prática de um acto administrativo legalmente devido de conteúdo vinculado, expire o prazo a que se refere o nº1 sem que a Administração o tenha praticado, pode o interessado requerer ao tribunal a emissão de sentença que produza os efeitos do acto ilegalmente omitido.” Também é certo que o número primeiro do mesmo artigo refere que o tribunal especifica o conteúdo dos actos a adoptar para dar execução à sentença “no respeito pelos espaços de valoração próprios do exercício da função administrativa”, ou seja, a lei pareceu querer evidenciar um espaço de autonomia da Administração. Mas o preceito continua, explicitando que o juiz fixa, segundo critérios de razoabilidade, o prazo em que os actos devem ser praticados.

Ora, não estaremos nós perante uma interferência do juiz, ao fixar até mesmo o momento da prática do acto a desempenhar pelo Administração? É certo que se trata de um acto vinculado, mas mesmo nos actos vinculados, não existirá a possibilidade de o órgão que o pratica escolher o momento que considera mais oportuno para a prática do acto?

Poderá também levantar-se uma questão de interesse processual uma vez que a execução da sentença proferida numa acção de reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido já permite, à partida, obter aquilo que a acção para a determinação da prática do acto devido vem consentir directamente.

Ora, em face do previsto no art. 71º/2 do CPTA, que permite ao juiz explicitar, no âmbito da acção de condenação, as vinculações a observar pela Administração, bem como formular directivas de juridicidade (por vezes quanto ao preenchimento de conceitos indeterminados) constatamos que numa sentença emitida nestes termos estão já determinados os actos em que a execução deve consistir (execução essa que a lei queria discricionária). Dir-se-ia mesmo que falta apenas que a sentença funcione, como regra geral, como substituto do dito acto de execução, o que levanta a questão que foi mencionada acima da necessidade do respeito pelo princípio da separação de poderes. Terminamos, em jeito de conclusão, citando o Prof. Vieira de Andrade: “...impossibilidade de substituição pelo juiz na produção de efeitos jurídicos – corresponde ao exercício de poderes discricionários, cujo cerne constitui um limite, já várias vezes referido, à actividade administrativa judicial, expressão do princípio constitucional da separação de poderes.”

Bibliografia:

-         Silva, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2.ª edição, 2005.

-         Andrade, José Carlos Vieira, A Justiça Administrativa, 10.ª edição, Almedina 2009.

-         Correia, Sérvulo, Noções de Direito Administrativo, Lisboa, 1982.

-         Portocarrero, Maria Francisca, Reflexões sobre os poderes de pronúncia do tribunal num novo meio contencioso, 2008.