Acção de Condenação no Acto Administrativo Legalmente Devido (Enquadramento Constitucional)

A revisão constitucional de 1997 reformolou o art. 268º, em concreto os seus números 4 e 5, sendo que a nova redacção foi reafirmado o princípio da tutela jurisdicional efectiva, fazendo-se um “aprofundamento da protecção das posições jurídicas activas dos cidadãos face à Administração, ou melhor, a declaração do direito fundamental dos administrados a uma tutela jurisdicinal efectiva.”
Este princípio da plenitude e efectividade da tutela exige que a todo e qualquer interesse do particular digno de protecção jurídica corresponda um meio de satisfação processual junto da jjurisdição administrativa.
O art. 268º, nº 4 da CRP, reflecte igualmente o princípio de que a cada direito ( o interesse legalmente protegido) deve corresponder uma acção, como forma de tutela dos mesmos.
A consagração da possibilidade de “interpelar a Administração a cumprir”, obtendo a sua condenação à prática do acto administrativo, foi a previsão de mais uma via de garantia dos direitos dos particulares, permitindo-lhes ir mais além do que o mero reconhecimento do seu direito.
A Revisão Constitucional a que se refere é caracterizada pela doutrina como tendo seguido num sentido mais subjectivista, defensora de um sistema destinado à garantia, perante as autoridades administrativas, dos direito dos particulares. Esse sentido subjectivista é expresso pela consgração da relação jurídica administrativa como parâmetro, “como obejecto dos meios processuais do contencioso administrativo”, e já não só o acto administrativo como o centro das atenções, sentido subjectivista esse que a consagração desta nova acção vem defender.
O que nos leva a outra questão suscitada pela doutrina, que era a de saber como se poderia, face à previsão constitucional da admissibilidade da condenação da Administração à prática de actos administrativos legalmente devidos, executar esse propósito a nível ordinário.
O legislador constitucional, ao redigir o art. 268º da CRP, em sede de revisão constitucional, usou de cautelas na escolha da expressão “determinação”, deixando nas mãos do legislador ordinário a decisão quanto aos contornos a dar à protecção processual da pretensão do particular ao acto administrativo legalmente dedivo, sem se querer comprometer com uma expressão que poderia induzir, erradamente, a uma ideia de ingerência do poder do poder de judicial no poder administrativo.
Cabia, pois, ao legislador ordinário determinar o grau de intervenção certo de modo a, por um lado, evitar “ilhas de imunidade administrativa e a consequente desprotecção dos cidadãos” e, por outro lado, a invasão “daquele núcleo ou reserva de valoração administrativa”, invasão essa que seria prejudicial ao interesse público, já que o juízo administrativo estará, à partida, mais apto para prosseguir tal interesse, dado para tal ser vocacionado.
Por outro lado, no art. 268, nº 4, não se estabeleceu nenhuma vinculação para o legislador ordinário no sentido de ser necessário cria uma acção específica para obter uma sentença de condenação no acto devido, isto porque a norma não refere acções ou meios processuais, mas sim os efeitos das sentenças pretendidos. Ao lado foi conferida a liberdade de criar meios processuais autónomos ou usar existentes, ampliando naturalmente os seus efeitos. Qualquer uma das vias escolhidas deveria visar a tutela jurisdicional efectiva da previsão constitucional, ou seja, como refere Vasco Pereira da Silva, ser “direito constitucional concretizado”.
Duas vias se apresentam como possíveis:
• Seguir o modelo alemão, garantindo a tutela da posição subjectiva de conteúdo pretensivo através de uma acção de âmbito equivalente à verpflichtungsklage, aplicável quer em situações de omissão da Administração, quer em situações de recusa expressa, a acção dever ser proposta dentro dos prazos normais de impugnação de actos administrativos. Esta opção resultaria, segundo Mário Aroso de Almeida, na “superação da tradicional dicotomia entre o contencioso do recurso”, tido como aplicável apenas quando existe acto administrativo, tácito ou expresso. A seguir-se este modelo, ultrapassar-se-ia a dicotomia contencioso de acção/recurso, pois seria aplicável uma acção num situação em que há acto administrativo, fazendo corresponder a cada um dos efeitos previstos no art. 268º,nº 4, um meio processual autónomo – acção de reconhecimento de direitos como acção de simples apreciação; o recurso como via de anulação; a nova acção de condenação, entre outras vias processuais;
• Ou, como referia o Mário Aroso Almeida, seguindo uma filosofia semelhante à dos regimes francês, com as alterações de 1995, italiano, ou espanhol, alcançar este efeito condenatório servindo-se do meio processual do recurso contencioso, com a necessária ampliação dos poderes de pronúncia do tribunal, que não se limitaria a apreciar a impugnação do acto, mas trataria também de impor a “substituição do acto negativo ilegal”. Esta posição, a ser seguida, significaria a manutenção da concepção do recurso contencioso de anulação como o “meio processual adequado de reacção contra actos administrativos ilegais”. No âmbito deste recurso seriam, pois, admissíveis sentenças com efeitos condenatórios, constitutivos, de apreciação, o que seria possível através da cumulação dos correspondentes pedidos. Pode-se afirmar que a Reforma adoptou o modelo alemão ao criar uma acção específica para obter a condenação da Administração à prática do acto administrativo legalmente devido, com idênticos pressupostos de aplicabilidade e idêntico fim aos que subjazem ao modelo processual alemão. Esta acção é sistematicamente integrada no Código de Processo dos Tribunais Administrativos como um dos subtipos da chamada acção administrativa especial, sendo conveniente também referir que se manteve, ainda que com diferente terminologia, o recurso contencioso de anulação, agora designado como acção impugnatória, e também ela um subtipo de acção administrativa especial, comungando ambas da mesma tramitação – acção de condenação e acção impugnatória.

A Acção de Condenação no Acto Administrativo Legalmente Devido

Regime Processual

Competência:
A competência do Tribunal, em termos de competência territorial, está regulado no art. 20º, números 1 e 2, sendo competente o Tribunal da área da sede da entidade ou órgãos demandados.
Em razão da hierarquia, serão competentes os Tribunais de primeiro grau de jurisdição, ou seja, os Tribunais Administrativos de Círculo, nos termos do art. 44º, númeor 1, do ETAF.


Legitimidade:
As regras que regem esta questão, em especial, estão nos arts. seguintes:
Art. 68/1,al. a) – Legitimidade activa. Exige que o autor da acção seja titular do direito ou interesse legalmente protegido que será satisfeito com a emissão do acto, denotando um elemento subjectivista. As alíneas b), c) e d) do mesmo art. São mais objectivistas, dada a remissão feita para o art. 9º, nº 2;
Art. 10º - Legitimidade passiva. Está prevista no número 2 deste artigo, sendo demandável a pessoa colectiva a cujo órgão é imputada a omissão, ou o Ministério a cujos órgãos é imputada a omissão quando estejam em causa actos do Estado. A parte passiva legítima é a pessoa colectiva, mas se a parte indicar erradamente o órgão, o art. 10º,nº 4 dá a solução, considerando a acção regularmente proposta contra quem de direito.



Prazo:
No caso previsto no art. 67º, nº 1,al.a), no caso de inércia da Administração, o prazo encontra-se regulado no art. 69,nº1. O prazo para a propositura da acção será de um ano a contar do fim do prazo para emissão do acto, ou seja, um ano a contar do termo do prazo legal dentro do qual a administração deveria ter respondido ao requerimento.
Nos casos do art. 67,nº1,als.b) e c), indeferimento expresso do pedido do particular ou recusa de apreciação desse pedido, o prazo será de 3 meses, a contar da notificação da recusa, nos termos do art. 69,nº 2, com remissão para os arts. 59º e 60º.
Aqui cinsagra-se um prazo equivalente ao previsto no art. 58,nº 2, al. b) para impugnação de actos administrativos. Tal previsão obsta a maiores dificuldades, pois, no caso de erro na forma processual, propondo o particular uma acção de impugnação, quando a de condenação seria a correcta, não haverá o risco de caducidade do direito, por esgotado o prazo, já que este é idêntico, aplicando-se o art. 51, nº4 como solução do problema. Será também aplicável o art. 69, nº3, que remete para os arts. 59º e 60º, quanto ao modo e contagem do prazo.
A lei, por questões de célere definição do direito e segurança jurídica, estabeleceu um prazo reduzido.


Comulação de pedidos:
Após intensa discussão sobre esta questão da comulação de pedido, chegou-se a uma solução bastante positiva agora prevista no CPTA, em que se permite:
• a possibilidade de comulação do pedido de condenação no acto legalmente devido com um pedido de condenação da Administração no restabelecimento da situação actual hipotética, nos termos do art. 4º, nº2, als. c) e a), ou seja, a condenação no acto aadministrativo em operações materiais ou actos jurídicos, muitas vezes essencial “pois a prática do acto administrativo em cumprimento de decisão condenatória poderá não bastar quando a lei impusesse a sua emissão num momeno anterior pelo que haj que reconstituir retroactivamente a situação que dele haveria decorrido durante período intercalado entre a não – prática ilícita e a prática em acatamento da sentença:
• a possibilidade de cumlar o pedido condenatório com um pedido de indeminização, nos termos do art. 47,nº 1 e art. 4º, nº 2, al. f).

Importa ainda referir uma outra hipótese de cumulação que não tem directamente a ver com a acção condenatória, por estarmos aí no âmbito da acção de impugnação de actos administrativos:
 a possibilidadde de cumulação entro o pedido de anulação de acto administrativo e o pedido condenatório, previsto no art. 47º, nº 2, al. a). Estamos no âmbito da acção de condenação de impugnação, em que se impugna um acto administrativo que não seja de indeferimento, o que faz com a sua anulação resulte do normal funcionamento da acção condenatória, ou sseja, da mer aapreciação do pedido de condenação no acto legalmente devido.
Se aos pedidos a cumular corresponderem formas de processo diferentes – acção comum e acção especial – prevalecerá a forma aespecial, segundo o art. 5º. O nº2 do art. 4º é meramente exemplificativo, devendo qualquer cumulação obedecer aos parâmetros da cláusula geral do nº1.
Esta ampla possibilidade de cumulação de pedidos que ficou consagrada no CPTA é favorável à tutela dos particulares, pois permite que num só meio processual se proceda à análise das várias diimensões da relação jurídica administrativa. Temos assim, uma solução global e simultânea, com as inerentes vantagens de celeridade na resolução do litígio e maior eficácia das soluções judiciais.
Quanto à marcha do processo vem regulada nos arts. 78º a 96º, em especial nos arts. 79, nº 4 e 5.

Os Pressupostos de Aplicação da Acção de Condenação da Administração à Prática do Acto Legalmente Devido

Qual o âmbito de aplicação desta acção condenatória?

                        Na nossa formulação legal esta ação abrange:

1.      As situações de inércia ou omissão ou;

2.      Casos de acto administrativo de indeferimento (recusa de mérito da causa) ou;

3.      As situações de aacto de recusa de apreciação da pretensão (recusa de apreciação de requerimente).

Art. 67,nº 1,a) CPTA

Neste artigo está prevista a primeira situação , regulamentando a apçicação desta acção em caso de inércia ou omissão da Administração.

Para que essa inércia seja relevante para este efeito, será necessário que haja o dever de decidir, de dar resposta segundo a lei.

O art. 9º do CPA regula esta questão do dever legar de decidir, sendo preciso, para existência deste dever, o impulso do particular e não haja decisão no prazo legalmente devido, sendo esta imposta por lei.

Esta norma abrange as situações  de incumprimento por parte da Administração do dever de decisão, quando accionada pelo particular.

Até aqui, a lei processual administrativa resolvia a questão com a formação do acto tácito de indeferimento.

O indeferimento tácito ou chamado silêncio positivo

Trata-se de uma presunção legal de que o silêncio administrativo equivale a um acto positivo, favorável à pretensão do particular. Esta ficção de deferimento da pretensão é aplicável em áreas que o legislador entende que a regra é da concessão da pretenção, como o caso das autorizaçõespermissivas e aprovações.

A lei tende a associar à inércia da Administração o seu consentimento, à  presunção legal de que a pretensão apresentada pelo requerente foi julgada conforme as exigências postas pelo ordenamento jurídico, sendo o acto administrativo de sentido positivo que foi omitido.

Esta presunção mostra-se arriscada pelos efeitos lesivos, na prática irreversíveis, que pode causar, em especial na área do Direito do Urbanismo.

Nestes casos, considerar-se que o deferimento tácito subsiste, após a reforma, no ordenamento jurídico administrativo, não terá razão de ser a acção de condenação no acto devido, pois, como bem se compreenderá, o efeito positivo pretendido pelo particular já resulta da presunção legal de deferimento tácito, pelo que a aplicação da acção de condenação resultaria numa redundãncia inútil.

Nestas circunstâncias, segunso Mário Aroso de Almeida, será razoável apenas a aplicação de uma acação de reconhecimento do direito ao abrigo do deferimento tácito (o reconhecimento po sentençã de que o acto tácito positivo se produziu) “ou a acção de condenação da Administração ao reconhecimento de que assim é, para o efeito de adoptar os actos jurídicos e/ou as operações materiais que sejam devidos por esse facto. “

No entanto, Colaço Antunes, entende, que a acção de condenação deveria ser o meio idóneo para suprimir os flagelos dos deferimentos tácitos – essa “sombra de verdade jurídica”, sendo que CPTA parece antes querer dar resposta ao indeferimento tácito”.

Para este autor, a acção de condenatória poderia ter aqui serventia, leiminando esta sobra de verdade jurídica que é o silêncio positivo.

Apesar de tal não resultar da Reforma  feita, pelo menos com a segurança jurídica que seria exigível nesta matéria, há que repensar a legitimidade do deferimento tácito. Com efeito, partir dp momento em que há uma via de garantia para obter uma decisão judicial do tipo que está prevista na acção, quando se trate de acto administrativo vinculado, às “ficções” deixam de ser razoáveis, ainda mais quando o seu fim não é permitir apenas uma impugnação de acto – como no caso do indeferimento tácito – mas sim conceder a pretsensão, sem a ponderação de intresses e de mérito devidas.

Haverá que repensar algumas das disposições avulsas que consagram o deferimento tácito.

Como exemplo de uma situação a repensar os casos de deferimento tácito para licenciamento de obras particulares (cfr. alíne a) do art. 108º do CPA), pois é no âmbito destes que maiores atentados podem ser cometidos a valores essenciais como o ordenamento do território ou ambiente, valores constitucionalmente protegidos, que podem ficar irremediavelmente prejudicados pela concessão, em termos tácitos,da pretensão.

Ainda que posteriormente se aprecie e declare invalidade do acto, por violação de regras legais vigentes, podemos defrontar-nos com um cenário de lesão irreversível, por impossíbilidade de recontituição da situação actual hipotética, face à dimensão dos danos causados a esses valores, mesmo que seja susceptível de compensação pecuniária.

O indeferimento tácito

Esta figura será aplicável sempre que haja um incumprimeto pela Administração do dever legar de decidir que lei especial não qualifique como deferimento tácito, ou melhor, que caim na regra do deferimento tácito.

O silêncio da Administração quando convocada a decidir e extinto o prazo de decisão legalmente previsto, é valorado pela lei administrativa como recusa da pretensão do particular

 Esta “ficção” de indeferimento tácito foi fruto de criação legal e doutrinária, e resultado da influência da concepção francesa do recurso de anulação do acto administrativo, encontrando a sua justificação na necessidade de existência de acto administrativo para efeitos de umpugnação. Não de pode impugnar o nada ou o vazio. A ficção do acto preenche a lacuna e delimita a realidade a impugnar.

Face ao Anteprojecto, foi mmuito a manutenção do recurso de anulação quanto ao acto tácito de indeferimento, perdendo este toda a sua razão de ser quando se passa a prever a acção condenatória (arts. 18 e 27,nº2, do Anteprojecto).

Como refere Marcelo Rebelo de Sousa, a “ficção” legal de indeferimento tácito, para possibilitar recusros, deixa de ser necessária, de ter sentido útil.”

O novo CPTA põe em esta figura do indeferimento tácito em causa, face à previsão na lei ordinária da acção de condenação da Administração em actos legalmente devidos, ou seja, “de condenação Administração Pública à prática de actos administrativos ilegalmente omitidos”. Segundo Mário Aroso de Almeida, são superadas as críticas, pois a nova acção vem exactament corresponder às necessidade antes satisfeitas pelo indeferimento tácito (conjugação dos arts. 51,4 e 71,nº 1 do CPTA). Segundo este autor, um dos responsáveis, em grande parte, pela Reforma, a cação condenatória veio suprir a lacuna até agora, em regra suprida pela figura do indeferimento tácito. Com efeito, até ao momento, a comunidade jurídica via-se forçada, face ao silêncio da Administração, a ficcionar a existência de um acto tácito como única via de reacção contra essa mesma inércia, pois a via judicial possível era o recurso de anulação, o qual exigia como pressuposto a existência de uma acto administrativo a impugnar.

 Como refere refere ainda, “a partir do momentoem que se deixa de fazer depender o acesso à jurisdição administrativa da existência de um acto administrativo passível de impugnação, deixa de ser, na verdade, necessário ficcionar, em situações de pura inércia ou omissão, existência de actos administrativos que possam se objecto de impugnação.

Esta necessidade deixa de fazer sentido com a previsão da nova acção, pois é concebida uma outra via juducialmente adequada para faer face à inércia da Administração. Com esta nova acção o contencioso administrativo torna-se mais realista, dispensado, como fica de “ficções”, pelo menos daquelas que seriam a regra, ou seja, as relativas ao indeferimento tácito.

Mário Aroso de Almeida refere que a omissão ou inércia da Aministração Pública será “facto constitutivo do interesse em agir em juízo para obter uma decisão judicial de condenação à prática do acto ilegalmente omitido”.

Os reflexos da posição de um dos mentores da Reforma podem encontrar-se na redacção do CPTA: no  art. 69 fala-se em “inércia” e no 79,nº 5, fal-se “sem que tenha havido deferimento”; e quando se fala em indeferimento (arts. 69,nº2 e 79, nº4), o CPTA reporta-se sempre ao indeferimento expresso, portanto sem resquícios de ficção do acto tácito de indeferimento.

Mário Aroso de Almeida refere que, face à nova acção, deverá entender-se, através de uma interposição sistemática das normas, que o art. 109º foi derrogado tácita e parcialmente, devendo ser interpretado no seguinte sentido: “a falta de de decisão administrativa confere ao interessado a possibilidade de lançar mão do meio de tutela adequado”.

Dever-se-à, pois, entender-se que, como o novo CPTA, fica “expurgado” do art. 109º a possibilidade do indeferimento tácito.  

Art. 67,nº 1, b)

No caso de existir um indeferimento expresso do acto requerido pelo particular, este deixa de ter que intentar o recurso de anulação, pedindo a declaração de nulidade/anulação do acto, passando a intentar a acção condenatória, a qual satisfará mais amplamente as suas pretenções, pois possibilita pedir mias do que até agora esse recurso permitia.

Com o pedido de condenação no acto devido, caso este seja julgado procedente, permite-se ao particular conseguir não só a eliminação do acto de indeferimento do ordenamento jurídico, mas ainda a condenação da Administração na prática do acto legalmente ecigido, nos termos do art. 66,nº2.

A condenação da Administração à prática do acto legalmente devido, face a um “não” por esta dito, implica necessariamente a sua condenação no “dizer sim”, implica naturalmente a eliminação do “não” dito, pois as duas realidade são, logicamente, incompatíveis.

Na exposição de Motivos do CPTA, o legislador procurou clarificou a intensão legislativa, dizendo-se aí “o ter sido julgado conveniente eclarecer que se pretende acabar com a anulação de indeferimentos e que a condenação à prática do acto devido substitui a pronúncia anulatória.

A acção de condenação vem agir onde antes agia o recurso contencioso de anulação, quer face a actos expressos de indeferimento, quer face a actos tácitos desse tipo, mas em moldes bem diferentes quanto ao conteúdo da sentençã a emitir.

A eliminação do acto administrativo é dependente ou relfexo da condenação em acto devido, seja esta condenação mais ou menos ampla. A apreciação da validade do acto administrativo está, pois, implícita na condenação, bastando o pedido condenatório no acto devido para suscitar tal apreciação.

Art. 67,nº 1, c)

Trata-se aqui de uma recusa de apreciação de requerimento dirigido à prática do acto administrativo.

Não há, neste contexto, uma pronúncia da Administração sobre o mérito da pretensão do particular, diferentemente da situação anterior.

E é também uma situação distinta do primeiro caso referido (art. 67, nº 1, c), já que aí a omissão é só um pressuposto de facto, não há indeferimento nem deferimento, mas também não há recusa de apreciação de mérito, recusa essa que existe aqui, no âmbito do art. 67º, nº 1, c).

A acção de condenação pode, assim, fundar-se, segundo, Mário Aroso de Almeida, em dois tipos de razões:

- ou a inexistência do motivos formais invocados pela Aministração para não apreciar o pedido – “ por não existirem de todo ou não poderem ser invocados, só o tendo sido devido a uma errónea interpretação do art. 9º,nº 2, do CPA feita pela Administração”, ou

-“na existência de circunstâncias que, no caso cncreto, restrinjam ou eliminem a discricionariedade de acção que, em abstrato, a lei confira à Administração e de que ela se arrogue para se recusar a agir”.

Nesta situação, o Tribunal, face à recusa liminar do pedido do particular, vai, em sede de acção de condenação no acto legalmente devido, analisar da validade dessa recusa, mas vai mais longe, avaliando também a substância da pretensão, o caso material. É neste ponto que reside a maior diferença com os poderes até aqui atribuídos ao julgado administrativo.

O Tribunal, no âmbito desta nova acção, vai não só apreciar a validade da recusa liminar mas também, se a considerar inválida, transpor essa fronteira e analisar o mérito da pretensão,condenando, se for o caso, a Administração a praticarum determinado acto.

Bibiografia:


Barbosa, Paula,
"A Acção de condenação no acto adminisrtativo legalmente devido"