Função administrativa jurisdicional e Lei nº67/2007

Regime geral – artº 12: Salvo o disposto nos artigos seguintes, é aplicável aos danos ilicitamente causados pela administração da justiça, designadamente por violação do direito a uma decisão judicial em prazo razoável, o regime da responsabilidade por factos ilícitos cometidos no exercício da função administrativa.

Responsabilidade por erro judiciário – artº 13º, nº1: Sem prejuízo do regime especial aplicável aos casos de sentença penal condenatória injusta e de privação injustificada da liberdade, o Estado é civilmente responsável pelos danos decorrentes de decisões jurisdicionais manifestamente inconstitucionais ou ilegais ou injustificadas por erro grosseiro na apreciação dos respectivos pressupostos de facto. nº2 – O pedido de indemnização deve ser fundado na prévia revogação da decisão danosa pela jurisdição competente.

Responsabilidade dos magistrados – artº 14º, nº1: Sem prejuízo da responsabilidade criminal em que possam incorrer, os magistrados judiciais e do Ministério Público não podem ser directamente responsabilizados pelos danos decorrentes dos actos que pratiquem no exercício das respectivas funções, mas, quando tenham agido com dolo ou culpa grave, o Estado goza de direito de regresso contra eles. nº2: A decisão de exercer o direito de regresso sobre os magistrados cabe ao órgão competente para o exercício do poder disciplinar, a título oficioso ou por iniciativa do Ministro da Justiça.

Deste regime resulta, com maior proeminência:

- A sujeição da administração da justiça aos princípios da responsabilidade relativa ao exercício da função administrativa, excepto no tocante às decisões jurisdicionais, para a qual se estabelece um regime específico.

- Relativamente às decisões jurisdicionais, o Estado apenas é civilmente responsável pelos danos decorrentes de decisões manifestamente inconstitucionais ou ilegais ou injustificadas por erro grosseiro na apreciação dos respectivos pressupostos de facto, e esse pedido indemnizatório apenas poderá ocorrer após prévia revogação da decisão danosa pela jurisdição competente (artº 13º), nos casos, obviamente, em que esse recurso seja legalmente admitido;

- Nas demais situações, em que a causa do dano não radique numa decisão jurisdicional, mas no modo como a justiça foi administrada, o Estado é civilmente responsável pelos danos que resultem de acções ou omissões ilícitas cometidas, no exercícios das funções e por causa desse exercício, pelos titulares de órgão, funcionários ou agentes, desde que cometidas com dolo ou negligência (artºs 12º e 8º), sendo certo que se consideram ilícitas as acções ou omissões que violem disposições ou princípios constitucionais, legais ou regulamentares ou infrinjam regras de ordem técnica ou deveres objectivos de cuidado e de que resulte a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos, presumindo-se a existência de culpa leve na prática de actos jurídicos ilícitos (artºs 9º e 10º);

- Os magistrados não podem ser directamente responsabilizados por esses danos

(14º, nº1), mas quando tenham agido com dolo ou culpa grave, o Estado goza de direito de regresso, competindo aos respectivos Conselhos, a decisão sobre o efectivo exercício desse direito de regresso (artº 14º, nº2).

No tocante aos magistrados do Ministério Público, será defensável (mas, de modo algum, não isento de dúvidas) entender-se que os actos por estes praticados no âmbito da acção penal são susceptíveis de serem qualificados como jurisdicionais, uma vez que a própria lei é terminante ao afirmar que os actos relativos ao inquérito à instrução criminais e ao exercício da acção penal não são actos administrativos ou, pelo menos, não podem ser apreciados pelos tribunais administrativos (artº 4º, nº2, al.c) do ETAF).

A lograr defender-se a jurisdicionalidade dos actos praticados pelo Ministério Público no âmbito do inquérito e da instrução, a responsabilidade do Estado circunscrever-se-ia às decisões manifestamente inconstitucionais ou ilegais ou injustificadas por erro grosseiro na apreciação dos respectivos pressupostos de facto. Toda a demais actuação, que não se resolva numa decisão penal com os contornos supra mencionados, v. g., atraso na prolação de despacho penal, intervenção cível, ou laboral, será susceptível de responsabilizar civilmente o Estado, na hipótese de o magistrado haver agido com negligência. Em todo o caso, independentemente da qualificação das decisões dos magistrados do Ministério Público como jurisdicionais, ou não, importará ter presente que prevalecerá sempre a regra contida no artº 14º, ou seja, que os magistrados não podem ser directamente responsabilizados pelos danos decorrentes dos actos que pratiquem no exercício das respectivas funções e que o Estado goza de direito de regresso contra eles, apenas na hipótese de terem agido com dolo ou culpa grave.

Base constitucional dos Tribunais Administrativos com a revisão de 1989.

A tutela jurisdicional dos direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados é prosseguida pelos tribunais administrativos e fiscais, uma das cinco categorias de tribunais previstos na Constituição da República Portuguesa.

O julgamento das acções e recursos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais é da competência dos tribunais administrativos e fiscais (art.º 212.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa), órgãos de soberania (art.º 110.º, n.º 1), independentes (art.º 203.º), a quem incumbe a administração da justiça em nome do povo (art.º 202.º, n.º 1), assegurando a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimindo a violação da legalidade democrática e dirimindo os conflitos de interesses públicos e privados (art.º 202.º, n.º 2).

Por outro lado, os juizes dos tribunais administrativos e fiscais, inamovíveis (art.º 216.º, n.º1, da Constituição da República Portuguesa), irresponsáveis (n.º 2), independentes e

imparciais (art.º 222.º, n.º 5), são geridos por um conselho superior específico (art.º217.º, n.º2).

A II Revisão Constitucional, aprovada pela Lei Constitucional n.º 1/89, de 8 de Julho,

impôs de vez a plena jurisdicionalização dos tribunais administrativos (art.º 211..º, n.º 1, alínea b), da Constituição, versão de 1989), atribuindo-lhes a específica competência de “julgamento das acções e recurso contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais” (art.º 214..º, n.º 3, da Constituição, versão de 1989).

Vem pois afirmada a reserva de jurisdição, caracterizada materialmente como resolução de litígios, configurados em questões de direito, necessária e exclusivamente atribuída a órgãos dotados de independência (objectiva e subjectiva), in casu, os tribunais administrativos, vocacionados à efectivação da tutela jurisdicional dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos administrados.

Assim, perante os tribunais administrativos deixa de haver reserva de administração, podendo afirmar-se um contencioso de plena jurisdição, radicalmente de carácter subjectivo.

Declaração de Ilegalidade por Omissão

DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE POR OMISSÃO

Uma das inovações na reforma do Contencioso Administrativo passou pela admissibilidade na condenação da administração nos casos em que esta estaria vinculada pela lei a emitir um regulamento, e não o fazia. Há pois, um dever jurídico de regulamentar que, não sendo concretizado, pode levar a que as entidades referidas no art. 9º nº 2 do CPTA e o Ministério Público peçam, pela via contenciosa, a declaração de ilegalidade por omissão, quando em causa esteja, nas palavras do Senhor Professor AROSO DE ALMEIDA[1] a “omissão ilegal de normas administrativas cuja dopção seja necessária para dar exequibilidade a actos legislativos carentes de regulamentação”.

A ideia já tinha sido defendida por JOÃO CAUPERS antes da reforma do Contencioso Administrativo. Considerava este autor que a violação deste dever, seja pela emissão sua simples omissão, seja omissão de um regulamento fora de um “prazo razoável”, deveria permitir aos legítimos referidos supra a possibilidade de obterem uma condenação judicial – uma sentença, neste caso – reconhecendo essa omissão e exigindo um prazo“ não inferior a seis meses” – art. 77º nº 2 CPTA - para a mesma ser suprida.

O Senhor Professor PAULO OTERO também já defendera uma solução análoga à que se regista no caso da “inconstitucionalidade por omissão”, prevista no art. 283º da Constituição da República Portuguesa, em que o Tribunal Constitucional dá conhecimento dessa mesma inconstitucionalidade (por falta de lei que concretize uma norma constitucional) ao órgão competente. O que é dizer que no foro administrativo, o tribunal daria conhecimento da ilegalidade por omissão ao órgão competente para a prática do acto regulamentar.

Mas deverá este mecanismo estar restrito à omissão de normas regulamentares?

Há quem defenda que não (VASCO PEREIRA DA SILVA e VIEIRA DE ANDRADE). Diz-se que a declaração de ilegalidade por omissão deveria ser alargada a outros casos em que haja uma vinculação administrativa, como sejam os casos na omissão de elaboração de planos urbanísticos ou de ordenamento do território. Ou seja, admite-se que haverá ilegalidade por omissão – e que tal poderá ser sentenciada pelo tribunal – quando tal decorra de forma indirecta (“de uma remissão implícita para o poder regulamentar em virtude da incompletude ou da inexequibilidade do acto legislativo em questão – art. 77º nº 1 CPA”). E que o mesmo valerá para os regulamentos de execução, como para os regulamentos independentes ou autónomos, dado que se destinam a dar “exequibilidade a actos legislativos carentes de regulamentação”.[2] 

O legislador, apesar apenas ter previsto a declaração de ilegalidade por omissão de norma regulamentar, seguiu uma posição intermédia e que coincide com aquela que JOÃO CAUPERS defendeu: o tribunal daria conhecimento dessa ilegalidade ao órgão competente e, além disso (e indo mais longe que o regime da inconstitucionalidade por omissão), fixou um prazo mínimo de 6 meses para a Administração sanar essa mesma situação – art. 77º nº 2 CPTA.

Optou-se, como aponta AROSO DE ALMEIDA, por uma solução mais equilibrada: não há uma mero poder do juiz declarar a omissão à Administração, nem há, numa linha mais forte, o poder de condenar a Administração à emissão do regulamento devido. Há, sim, o poder de declarar a omissão associando-lhe um prazo para a sua sanação.

Qual a natureza dessa pronúncia efectuada pelo tribunal?

Os autores parecem estar em consenso quando referem que, à partida, a sentença de declaração de ilegalidade por omissão de regulamentos encontra-se próxima da sentença declarativa, pois a  “figura e fórmula foram evidentemente inspiradas na figura da inconstitucionalidade por omissão”[3];  no entanto, tanto VIEIRA DE ALMEIDA, como AROSO ALMEIDA e VASCO PEREIRA da SILVA concluem pela natureza condenatória da sentença, por existir um prazo acoplado à declaração da ilegalidade. Existe uma sentença que reconhece a existência de um dever e de um prazo que, se for desrespeitado, constituirá um acto de desobediência, permitindo, nesse caso, ao autor lançar mão dos mecanismos de execução de forma a ser estabelecido um prazo limite e, eventualmente, uma sanção pecuniária compulsória por cada dia de persistência na omissão (arts. 164º nº 4 alínea d) e arts. 168º e 169ç CPTA).

Isto faz reforçar, na opinião de VASCO PEREIRA DA SILVA, a componente sancionatória de uma sentença com natureza legalmente dúbia.

Acompanhamos a posição doutrinária. Se é verdade que a expressão “disso [de uma situação de ilegalidade por omissão] dará conhecimento à entidade competente” (art. 77º nº 2 1ª parte CPTA) tem o mesmo efeito que “Quando o Tribunal Constitucional verificar a existência de inconstitucionalidade por omissão, dará disso conhecimento ao órgão legislativo competente” (art. 288º nº 3 CRP), ou seja, tem mero efeito declarativo, haverá que atender, também, à 2ª parte do art. 77º nº 2 do CPTA que vai mais longe, ao estatuiro seguinte: “fixando prazo, não inferior a seis meses, para que a omissão seja suprida”. Isto é, a associação de um prazo à declaração de ilegalidade, faz emergir a natureza condenatória da figura sobre a aparente natureza declarativa.

João Luís Mendonça Gonçalves

Subturma 4, nº 17362

---

[1] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, O novo regime do processo nos tribunais administrativos, 4ª edição, 2005.

[2] VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2ª Edição, Almedina, 2009, Lisboa.

[3] VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa (lições), 9ª Edição, Almedina, 2007, Coimbra

Acção de Condenação no Acto Administrativo Legalmente Devido (Enquadramento Constitucional)

A revisão constitucional de 1997 reformolou o art. 268º, em concreto os seus números 4 e 5, sendo que a nova redacção foi reafirmado o princípio da tutela jurisdicional efectiva, fazendo-se um “aprofundamento da protecção das posições jurídicas activas dos cidadãos face à Administração, ou melhor, a declaração do direito fundamental dos administrados a uma tutela jurisdicinal efectiva.”
Este princípio da plenitude e efectividade da tutela exige que a todo e qualquer interesse do particular digno de protecção jurídica corresponda um meio de satisfação processual junto da jjurisdição administrativa.
O art. 268º, nº 4 da CRP, reflecte igualmente o princípio de que a cada direito ( o interesse legalmente protegido) deve corresponder uma acção, como forma de tutela dos mesmos.
A consagração da possibilidade de “interpelar a Administração a cumprir”, obtendo a sua condenação à prática do acto administrativo, foi a previsão de mais uma via de garantia dos direitos dos particulares, permitindo-lhes ir mais além do que o mero reconhecimento do seu direito.
A Revisão Constitucional a que se refere é caracterizada pela doutrina como tendo seguido num sentido mais subjectivista, defensora de um sistema destinado à garantia, perante as autoridades administrativas, dos direito dos particulares. Esse sentido subjectivista é expresso pela consgração da relação jurídica administrativa como parâmetro, “como obejecto dos meios processuais do contencioso administrativo”, e já não só o acto administrativo como o centro das atenções, sentido subjectivista esse que a consagração desta nova acção vem defender.
O que nos leva a outra questão suscitada pela doutrina, que era a de saber como se poderia, face à previsão constitucional da admissibilidade da condenação da Administração à prática de actos administrativos legalmente devidos, executar esse propósito a nível ordinário.
O legislador constitucional, ao redigir o art. 268º da CRP, em sede de revisão constitucional, usou de cautelas na escolha da expressão “determinação”, deixando nas mãos do legislador ordinário a decisão quanto aos contornos a dar à protecção processual da pretensão do particular ao acto administrativo legalmente dedivo, sem se querer comprometer com uma expressão que poderia induzir, erradamente, a uma ideia de ingerência do poder do poder de judicial no poder administrativo.
Cabia, pois, ao legislador ordinário determinar o grau de intervenção certo de modo a, por um lado, evitar “ilhas de imunidade administrativa e a consequente desprotecção dos cidadãos” e, por outro lado, a invasão “daquele núcleo ou reserva de valoração administrativa”, invasão essa que seria prejudicial ao interesse público, já que o juízo administrativo estará, à partida, mais apto para prosseguir tal interesse, dado para tal ser vocacionado.
Por outro lado, no art. 268, nº 4, não se estabeleceu nenhuma vinculação para o legislador ordinário no sentido de ser necessário cria uma acção específica para obter uma sentença de condenação no acto devido, isto porque a norma não refere acções ou meios processuais, mas sim os efeitos das sentenças pretendidos. Ao lado foi conferida a liberdade de criar meios processuais autónomos ou usar existentes, ampliando naturalmente os seus efeitos. Qualquer uma das vias escolhidas deveria visar a tutela jurisdicional efectiva da previsão constitucional, ou seja, como refere Vasco Pereira da Silva, ser “direito constitucional concretizado”.
Duas vias se apresentam como possíveis:
• Seguir o modelo alemão, garantindo a tutela da posição subjectiva de conteúdo pretensivo através de uma acção de âmbito equivalente à verpflichtungsklage, aplicável quer em situações de omissão da Administração, quer em situações de recusa expressa, a acção dever ser proposta dentro dos prazos normais de impugnação de actos administrativos. Esta opção resultaria, segundo Mário Aroso de Almeida, na “superação da tradicional dicotomia entre o contencioso do recurso”, tido como aplicável apenas quando existe acto administrativo, tácito ou expresso. A seguir-se este modelo, ultrapassar-se-ia a dicotomia contencioso de acção/recurso, pois seria aplicável uma acção num situação em que há acto administrativo, fazendo corresponder a cada um dos efeitos previstos no art. 268º,nº 4, um meio processual autónomo – acção de reconhecimento de direitos como acção de simples apreciação; o recurso como via de anulação; a nova acção de condenação, entre outras vias processuais;
• Ou, como referia o Mário Aroso Almeida, seguindo uma filosofia semelhante à dos regimes francês, com as alterações de 1995, italiano, ou espanhol, alcançar este efeito condenatório servindo-se do meio processual do recurso contencioso, com a necessária ampliação dos poderes de pronúncia do tribunal, que não se limitaria a apreciar a impugnação do acto, mas trataria também de impor a “substituição do acto negativo ilegal”. Esta posição, a ser seguida, significaria a manutenção da concepção do recurso contencioso de anulação como o “meio processual adequado de reacção contra actos administrativos ilegais”. No âmbito deste recurso seriam, pois, admissíveis sentenças com efeitos condenatórios, constitutivos, de apreciação, o que seria possível através da cumulação dos correspondentes pedidos. Pode-se afirmar que a Reforma adoptou o modelo alemão ao criar uma acção específica para obter a condenação da Administração à prática do acto administrativo legalmente devido, com idênticos pressupostos de aplicabilidade e idêntico fim aos que subjazem ao modelo processual alemão. Esta acção é sistematicamente integrada no Código de Processo dos Tribunais Administrativos como um dos subtipos da chamada acção administrativa especial, sendo conveniente também referir que se manteve, ainda que com diferente terminologia, o recurso contencioso de anulação, agora designado como acção impugnatória, e também ela um subtipo de acção administrativa especial, comungando ambas da mesma tramitação – acção de condenação e acção impugnatória.

Os Pressupostos de Aplicação da Acção de Condenação da Administração à Prática do Acto Legalmente Devido

Qual o âmbito de aplicação desta acção condenatória?

                        Na nossa formulação legal esta ação abrange:

1.      As situações de inércia ou omissão ou;

2.      Casos de acto administrativo de indeferimento (recusa de mérito da causa) ou;

3.      As situações de aacto de recusa de apreciação da pretensão (recusa de apreciação de requerimente).

Art. 67,nº 1,a) CPTA

Neste artigo está prevista a primeira situação , regulamentando a apçicação desta acção em caso de inércia ou omissão da Administração.

Para que essa inércia seja relevante para este efeito, será necessário que haja o dever de decidir, de dar resposta segundo a lei.

O art. 9º do CPA regula esta questão do dever legar de decidir, sendo preciso, para existência deste dever, o impulso do particular e não haja decisão no prazo legalmente devido, sendo esta imposta por lei.

Esta norma abrange as situações  de incumprimento por parte da Administração do dever de decisão, quando accionada pelo particular.

Até aqui, a lei processual administrativa resolvia a questão com a formação do acto tácito de indeferimento.

O indeferimento tácito ou chamado silêncio positivo

Trata-se de uma presunção legal de que o silêncio administrativo equivale a um acto positivo, favorável à pretensão do particular. Esta ficção de deferimento da pretensão é aplicável em áreas que o legislador entende que a regra é da concessão da pretenção, como o caso das autorizaçõespermissivas e aprovações.

A lei tende a associar à inércia da Administração o seu consentimento, à  presunção legal de que a pretensão apresentada pelo requerente foi julgada conforme as exigências postas pelo ordenamento jurídico, sendo o acto administrativo de sentido positivo que foi omitido.

Esta presunção mostra-se arriscada pelos efeitos lesivos, na prática irreversíveis, que pode causar, em especial na área do Direito do Urbanismo.

Nestes casos, considerar-se que o deferimento tácito subsiste, após a reforma, no ordenamento jurídico administrativo, não terá razão de ser a acção de condenação no acto devido, pois, como bem se compreenderá, o efeito positivo pretendido pelo particular já resulta da presunção legal de deferimento tácito, pelo que a aplicação da acção de condenação resultaria numa redundãncia inútil.

Nestas circunstâncias, segunso Mário Aroso de Almeida, será razoável apenas a aplicação de uma acação de reconhecimento do direito ao abrigo do deferimento tácito (o reconhecimento po sentençã de que o acto tácito positivo se produziu) “ou a acção de condenação da Administração ao reconhecimento de que assim é, para o efeito de adoptar os actos jurídicos e/ou as operações materiais que sejam devidos por esse facto. “

No entanto, Colaço Antunes, entende, que a acção de condenação deveria ser o meio idóneo para suprimir os flagelos dos deferimentos tácitos – essa “sombra de verdade jurídica”, sendo que CPTA parece antes querer dar resposta ao indeferimento tácito”.

Para este autor, a acção de condenatória poderia ter aqui serventia, leiminando esta sobra de verdade jurídica que é o silêncio positivo.

Apesar de tal não resultar da Reforma  feita, pelo menos com a segurança jurídica que seria exigível nesta matéria, há que repensar a legitimidade do deferimento tácito. Com efeito, partir dp momento em que há uma via de garantia para obter uma decisão judicial do tipo que está prevista na acção, quando se trate de acto administrativo vinculado, às “ficções” deixam de ser razoáveis, ainda mais quando o seu fim não é permitir apenas uma impugnação de acto – como no caso do indeferimento tácito – mas sim conceder a pretsensão, sem a ponderação de intresses e de mérito devidas.

Haverá que repensar algumas das disposições avulsas que consagram o deferimento tácito.

Como exemplo de uma situação a repensar os casos de deferimento tácito para licenciamento de obras particulares (cfr. alíne a) do art. 108º do CPA), pois é no âmbito destes que maiores atentados podem ser cometidos a valores essenciais como o ordenamento do território ou ambiente, valores constitucionalmente protegidos, que podem ficar irremediavelmente prejudicados pela concessão, em termos tácitos,da pretensão.

Ainda que posteriormente se aprecie e declare invalidade do acto, por violação de regras legais vigentes, podemos defrontar-nos com um cenário de lesão irreversível, por impossíbilidade de recontituição da situação actual hipotética, face à dimensão dos danos causados a esses valores, mesmo que seja susceptível de compensação pecuniária.

O indeferimento tácito

Esta figura será aplicável sempre que haja um incumprimeto pela Administração do dever legar de decidir que lei especial não qualifique como deferimento tácito, ou melhor, que caim na regra do deferimento tácito.

O silêncio da Administração quando convocada a decidir e extinto o prazo de decisão legalmente previsto, é valorado pela lei administrativa como recusa da pretensão do particular

 Esta “ficção” de indeferimento tácito foi fruto de criação legal e doutrinária, e resultado da influência da concepção francesa do recurso de anulação do acto administrativo, encontrando a sua justificação na necessidade de existência de acto administrativo para efeitos de umpugnação. Não de pode impugnar o nada ou o vazio. A ficção do acto preenche a lacuna e delimita a realidade a impugnar.

Face ao Anteprojecto, foi mmuito a manutenção do recurso de anulação quanto ao acto tácito de indeferimento, perdendo este toda a sua razão de ser quando se passa a prever a acção condenatória (arts. 18 e 27,nº2, do Anteprojecto).

Como refere Marcelo Rebelo de Sousa, a “ficção” legal de indeferimento tácito, para possibilitar recusros, deixa de ser necessária, de ter sentido útil.”

O novo CPTA põe em esta figura do indeferimento tácito em causa, face à previsão na lei ordinária da acção de condenação da Administração em actos legalmente devidos, ou seja, “de condenação Administração Pública à prática de actos administrativos ilegalmente omitidos”. Segundo Mário Aroso de Almeida, são superadas as críticas, pois a nova acção vem exactament corresponder às necessidade antes satisfeitas pelo indeferimento tácito (conjugação dos arts. 51,4 e 71,nº 1 do CPTA). Segundo este autor, um dos responsáveis, em grande parte, pela Reforma, a cação condenatória veio suprir a lacuna até agora, em regra suprida pela figura do indeferimento tácito. Com efeito, até ao momento, a comunidade jurídica via-se forçada, face ao silêncio da Administração, a ficcionar a existência de um acto tácito como única via de reacção contra essa mesma inércia, pois a via judicial possível era o recurso de anulação, o qual exigia como pressuposto a existência de uma acto administrativo a impugnar.

 Como refere refere ainda, “a partir do momentoem que se deixa de fazer depender o acesso à jurisdição administrativa da existência de um acto administrativo passível de impugnação, deixa de ser, na verdade, necessário ficcionar, em situações de pura inércia ou omissão, existência de actos administrativos que possam se objecto de impugnação.

Esta necessidade deixa de fazer sentido com a previsão da nova acção, pois é concebida uma outra via juducialmente adequada para faer face à inércia da Administração. Com esta nova acção o contencioso administrativo torna-se mais realista, dispensado, como fica de “ficções”, pelo menos daquelas que seriam a regra, ou seja, as relativas ao indeferimento tácito.

Mário Aroso de Almeida refere que a omissão ou inércia da Aministração Pública será “facto constitutivo do interesse em agir em juízo para obter uma decisão judicial de condenação à prática do acto ilegalmente omitido”.

Os reflexos da posição de um dos mentores da Reforma podem encontrar-se na redacção do CPTA: no  art. 69 fala-se em “inércia” e no 79,nº 5, fal-se “sem que tenha havido deferimento”; e quando se fala em indeferimento (arts. 69,nº2 e 79, nº4), o CPTA reporta-se sempre ao indeferimento expresso, portanto sem resquícios de ficção do acto tácito de indeferimento.

Mário Aroso de Almeida refere que, face à nova acção, deverá entender-se, através de uma interposição sistemática das normas, que o art. 109º foi derrogado tácita e parcialmente, devendo ser interpretado no seguinte sentido: “a falta de de decisão administrativa confere ao interessado a possibilidade de lançar mão do meio de tutela adequado”.

Dever-se-à, pois, entender-se que, como o novo CPTA, fica “expurgado” do art. 109º a possibilidade do indeferimento tácito.  

Art. 67,nº 1, b)

No caso de existir um indeferimento expresso do acto requerido pelo particular, este deixa de ter que intentar o recurso de anulação, pedindo a declaração de nulidade/anulação do acto, passando a intentar a acção condenatória, a qual satisfará mais amplamente as suas pretenções, pois possibilita pedir mias do que até agora esse recurso permitia.

Com o pedido de condenação no acto devido, caso este seja julgado procedente, permite-se ao particular conseguir não só a eliminação do acto de indeferimento do ordenamento jurídico, mas ainda a condenação da Administração na prática do acto legalmente ecigido, nos termos do art. 66,nº2.

A condenação da Administração à prática do acto legalmente devido, face a um “não” por esta dito, implica necessariamente a sua condenação no “dizer sim”, implica naturalmente a eliminação do “não” dito, pois as duas realidade são, logicamente, incompatíveis.

Na exposição de Motivos do CPTA, o legislador procurou clarificou a intensão legislativa, dizendo-se aí “o ter sido julgado conveniente eclarecer que se pretende acabar com a anulação de indeferimentos e que a condenação à prática do acto devido substitui a pronúncia anulatória.

A acção de condenação vem agir onde antes agia o recurso contencioso de anulação, quer face a actos expressos de indeferimento, quer face a actos tácitos desse tipo, mas em moldes bem diferentes quanto ao conteúdo da sentençã a emitir.

A eliminação do acto administrativo é dependente ou relfexo da condenação em acto devido, seja esta condenação mais ou menos ampla. A apreciação da validade do acto administrativo está, pois, implícita na condenação, bastando o pedido condenatório no acto devido para suscitar tal apreciação.

Art. 67,nº 1, c)

Trata-se aqui de uma recusa de apreciação de requerimento dirigido à prática do acto administrativo.

Não há, neste contexto, uma pronúncia da Administração sobre o mérito da pretensão do particular, diferentemente da situação anterior.

E é também uma situação distinta do primeiro caso referido (art. 67, nº 1, c), já que aí a omissão é só um pressuposto de facto, não há indeferimento nem deferimento, mas também não há recusa de apreciação de mérito, recusa essa que existe aqui, no âmbito do art. 67º, nº 1, c).

A acção de condenação pode, assim, fundar-se, segundo, Mário Aroso de Almeida, em dois tipos de razões:

- ou a inexistência do motivos formais invocados pela Aministração para não apreciar o pedido – “ por não existirem de todo ou não poderem ser invocados, só o tendo sido devido a uma errónea interpretação do art. 9º,nº 2, do CPA feita pela Administração”, ou

-“na existência de circunstâncias que, no caso cncreto, restrinjam ou eliminem a discricionariedade de acção que, em abstrato, a lei confira à Administração e de que ela se arrogue para se recusar a agir”.

Nesta situação, o Tribunal, face à recusa liminar do pedido do particular, vai, em sede de acção de condenação no acto legalmente devido, analisar da validade dessa recusa, mas vai mais longe, avaliando também a substância da pretensão, o caso material. É neste ponto que reside a maior diferença com os poderes até aqui atribuídos ao julgado administrativo.

O Tribunal, no âmbito desta nova acção, vai não só apreciar a validade da recusa liminar mas também, se a considerar inválida, transpor essa fronteira e analisar o mérito da pretensão,condenando, se for o caso, a Administração a praticarum determinado acto.

Bibiografia:


Barbosa, Paula,
"A Acção de condenação no acto adminisrtativo legalmente devido"

Interesse processual e recurso hierárquico necessário

No seguimento do trabalho anteriormente exposto, venho expor essencialmente a problemática do controlo judicial imediato (ou não) dos actos administrativos, fazendo pontualmente e, quando tal se mostre necessário, menção ao interesse em agir.

Neste sentido, trata-se do requisito da definitividade vertical do acto administrativo impugnável, isto é, da questão de saber se a impugnação contenciosa de actos administrativos se encontra dependente, e em que condições, da prévia utilização, pelo impugnante, de vias de impugnação administrativa e, em particular, da interposição do recurso hierárquico necessário.

O CPTA deixou de fazer referência a este requisito, tal como resultava do art. 25.º/1 e 34.º LPTA, vigente até 2003, que se referia às impugnações administrativas necessárias como pressuposto de impugnabilidade dos actos administrativos, isto é, fazia-se depender a impugnabilidade contenciosa dos actos administrativos do seu carácter definitivo e executório, sendo considerados verticalmente definitivos apenas os actos administrativos praticados por órgãos sem superiores hierárquicos ou por subalternos ao abrigo da delegação de poderes ou no exercício de competências exclusivas. Os actos não definitivos eram insusceptíveis de impugnação contenciosa, pelo que a única forma de reacção contra tais actos era o recurso hierárquico; caso a decisão de tal recurso não fosse a pretendida dos recorrentes, poderiam então impugnar jurisdicionalmente a decisão definitiva do superior. Tendo em conta o Âmbito muito limitado dos actos definitivos dos subalternos, a regra era a da inimpugnabilidade contenciosa e, portanto, a do recurso hierárquico necessário.

 No entendimento do Prof. Mário Aroso de Almeida e Vieira de Andrade, o CPTA, não exige, em termos gerais, que os actos administrativos tenham sido objecto de prévia impugnação administrativa para que possa ser objecto de impugnação contenciosa. Das soluções consagradas nos art. 51.º e 59.º/4 e 5 do CPTA, decorre a regra de que a utilização de vias de impugnação administrativas não é necessária para aceder à via contenciosa e, portanto, não é necessário, para haver interesse processual no recurso à impugnação perante os tribunais administrativos, que o autor demonstre ter tentado incessantemente obter a renovação do acto que considera ilegal por via extrajudicial.

O CPTA não tem, porém, o alcance de revogar as múltiplas determinações legais avulsas que instituem impugnações administrativas necessárias, disposições que só poderiam desaparecer mediante disposições expressas que determinasse que todas elas se considerariam extintas. Na ausência de determinação legal expressa em sentido contrário, todos os actos administrativos com eficácia externa pode ser desde logo objecto de impugnação contenciosa. Contudo, nos casos expressamente previstos na lei, as decisões administrativas continuam a estar sujeitas a impugnação necessária, fazendo assim depender o reconhecimento de interesse processual ao autor da utilização das vias legalmente estabelecidas para tentar obter a resolução do litígio por via extrajudicial.

Assim, se for impugnado um acto administrativo perante os tribunais sem ter sido feito uso da impugnação administrativa necessária, a pretensão do particular deve ser rejeitada porque a lei não lhe reconhece interesse processual que, no caso, se deveria sustentar na demonstração da impossibilidade de obter o resultado pretendido pela via extrajudicial legalmente estabelecida.

Num sentido contrário ao exposto, encontramos a posição sufragada pelo Prof. Vasco Pereira da Silva, Marcelo Rebelo de Sousa, Paulo Otero, que sustenta a possibilidade de controlo imediato dos actos dos subalternos, desde que lesivos para os particulares, chamando à colação o art. 268.º/4 CRP que afirma a possibilidade de “…impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem…”. Segundo os autores supra referidos, ficou, assim, ferido de inconstitucionalidade as disposições legais que estabeleçam o recurso hierárquico necessário, ao desaparecer do quadro constitucional a menção ao carácter definitivo e executório do acto, constituindo uma negação do direito fundamental de recurso contencioso a inadmissibilidade de recurso aos tribunais quando não tenha existido previamente o recurso hierárquico necessário.

Mas num aspecto as duas posições acima expostas, podemos dizer que estão em concordância, na medida em que, se o legislador ordinário impuser requisitos de tal modo excessivos e desproporcionados que se concretizem na imposição de um condicionamento ilegítimo, será violado o direito fundamental de acesso à justiça administrativa.

ALMEIDA, Mário Aroso, O novo regime do processo nos tribunais administrativos, 4.ª edição, 2005.

ANDRADE, José Carlos Vieira, A justiça administrativa, 10.ª edição, Almedina, 2009.

SILVA, Vasco Pereira, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2.ª edição, Almedina, 2009.

Pressuposto processual: interesse processual vs legitimidade

Dedicarei algumas linhas, nesta primeira parte do trabalho (sendo a segunda sobre o recurso hierárquico necessário e o interesse em agir), à análise do pressuposto processual legitimidade e interesse em agir, de forma, espero, sintética e clara.

Sendo a legitimidade o elo de ligação entre a relação jurídica substantiva e a processual, destinando-se a trazer a juízo os titulares da relação material controvertida, a fim de dar sentido útil às decisões dos tribunais, o interesse processual ou interesse em agir, não se confundindo com aquele, traduz-se na necessidade efectiva de tutela judiciária/de um interesse real e actual e, portanto, de factos objectivos que tornem necessário o recurso à via judicial. Por outras palavras, exige-se a verificação da utilidade na procedência do pedido, decorrente da ideia de economia processual. Daí, pode não haver dúvidas quanto à questão de saber se quem está em juízo é parte na relação material controvertida e, no entanto poder questionar-se a existência de uma necessidade de tutela judiciária.

O CPTA não consagra, em termos gerais, o interesse em agir como um pressuposto processual, mas contém uma referência expressa a este requisito, designadamente no art. 39.º, a propósito das acções de simples apreciação, que visam ocorrer a lesões efectivas, consequentes da existência de situações graves de incerteza objectiva, ou a ameaças de lesão, resultantes do fundado receio da verificação de condutas lesivas num futuro próximo, determinadas por uma incorrecta avaliação da situação existente. Também as situações em que estejam em causa a condenação da Administração à não emissão de actos administrativos (art.37.º/2 al. c)), aplica-se igualmente o regime do art. 39.º (Prof. Vieira de Andrade e Mário Aroso de Almeida).

Assim, na acção administrativa comum, o interesse processual complementa a legitimidade activa, na medida em que não basta a titularidade da posição jurídica substantiva para justificar o recurso aos tribunais a fim de obter a sua apreciação (em que por exemplo uma acção de reconhecimento de uma situação jurídica subjectiva só faz sentido se houver uma situação de incerteza, uma ameaça ou o fundado receio de que a Administração adopte uma conduta ilegal e lesiva).

Já no que toca à acção administrativa especial, a questão é mais polémica. Defendem os autores supra referidos que (ao contrário do Sr. Prof. Vasco Pereira da Silva), que no art. 55.º/1 al. a), embora misturado com a questão de legitimidade, surge uma manifestação do mesmo requisito na exigência de um carácter “directo” ao interesse individual para impugnar actos administrativos. Deste modo, quando se exige que o interesse do impugnante seja “directo”, no sentido que ele deve ser actual, está a fazer-se apelo à ideia de que o impugnante deve estar constituído numa situação de efectiva necessidade de tutela judiciária.

Mais. O Prof. Mário Aroso de Almeida, afirma a existência de interesse em agir em situações de ameaça de lesão, mas que ainda não lesaram ninguém, resultantes do fundado receio da verificação de circunstâncias lesivas (art. 54.º/1 al.b)).

Assim, e seguindo a posição defendida pelos Prof. Vieira de Andrade e Aroso de Almeida, questão que se coloca, independentemente do tipo de acção, é a de apurar, em cada caso concreto, se quem se propõe impugnar esse acto se apresenta como parte legítima e, por outro lado, que do ponto de vista do interesse em agir, fundamente a necessidade de recorrer à via judicial.

ALMEIDA, Mário Aroso, O novo regime do processo nos tribunais administrativos, 4.ª edição, 2005.

ANDRADE, José Carlos Vieira, A justiça administrativa, 10.ª edição, Almedina, 2009.

SILVA, Vasco Pereira, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2.ª edição, Almedina, 2009.

Formas de processo

O Código de Processo nos Tribunais Administrativos previu, como se sabe, duas grandes formas de processo: a comum e a especial. A primeira, é aplicável a todos os litígios cuja apreciação se inscreva no âmbito da jurisdição administrativa que, nem no CPTA, nem em legislação avulsa, sejam objecto de regulação especial, como expressa o art. 37.º/1 CPTA. Na segunda, temos assim, a acção administrativa especial, que engloba a impugnação de actos, a condenação à prática de acto legalmente devido, a impugnação e a declaração de ilegalidade da omissão das normas, previsto no art. 46.º ss. CPTA e os processos urgentes (art. 97.º ss. CPTA), sem prejuízo de outras que não previstas no CPTA.

A acção administrativa comum é o meio adequado de acesso à justiça administrativa se não estiver em causa um litígio relativo à prática ou à omissão de actos administrativos impugnáveis ou de normas. Assim, não poderá ser utilizada para obter a anulação de um acto administrativo impugnável, nem para “obter o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável” (art. 38.º/2 CPTA). Aplica-se a processos jurídico-administrativos tendencialmente paritários. Já na acção especial, aplica-se no domínio das decisões administrativas, em razão do exercício formal de poderes unilaterais de autoridade, isto é, em que se afirme a autoridade de uma das partes sobre a outra, em regra, da Administração sobre o particular.

O prof. Vieira de Andrade, ao contrário de alguns autores que consideram ser um dos aspectos do “interesse processual”, dado que não há interesse em agir quando o resultado visado pode ser obtido por outro meio, mais adequado, mais rápido ou mais económico, autonomiza este pressuposto relativo ao processo (adequação do meio judicial), pois não se trata apenas da desnecessidade do meio, mas de uma verdadeira condição de admissibilidade da forma processual utilizada.

Nesta matéria, chamo à colação o Ac. 11-02-2011 processo n.º 00147/09.8BECBR(http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/38240e2c39d00e4380257839003b8177? OpenDocument), em que se discute precisamente a questão de saber se a acção a utilizar deveria ter sido a comum ou a especial. Para o que nos interessa, na acção peticionava-se a condenação do R. a reconhecer que o contrato celebrado entre este e a autora permaneça válido e eficaz e que se considere ilegal e sem validade a declaração de rescisão efectuado pelo R.

A A. inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Coimbra,  proferida na acção administrativa comum, pela mesma deduzida contra o R., que julgando ocorrer excepção de erro na forma de processo absolveu o R. da instância. A A. alega que a decisão proferida no âmbito da 1ª instância em que absolve R. sofre do vício de violação de lei e que, nos termos da alínea h) do n.º 2 do artigo 37.º do CPTA, é aplicável a acção administrativa comum, e não a acção administrativa especial, enquadrando-se na referida disposição a resolução do contrato celebrado entre a A. e a R. Afirma ainda que, o que se pretende é sim verificar se o acto contratualmente previsto foi correctamente exercido e, deste modo, não se trata de um acto administrativo isolado precedido ou não de um determinado procedimento administrativo, mas antes a resolução de um contrato, com efeitos que acarreta a destruição total de uma realidade complexa, terminando dizendo que a “Meritíssima Juiz a quo violou as normas constantes dos artigos 37.º, n.º 2, al. h), 41.º e 66.º (este por interpretação a contrario), todos do CPTA”.

R. contra-alega que o acto do qual derivam todos os efeitos que a A. pretende anular com a acção é o acto de rescisão do contrato, que era contenciosamente impugnável através do meio processual próprio - a acção administrativa especial.

A 1ª secção de contencioso administrativo, quanto à questão de saber se os actos jurídicos unilaterais da Administração são susceptíveis de impugnação em sede de acção administrativa especial ou se no âmbito da acção administrativa comum, diz que importa ter presente, tal como referi nas primeiras linhas, que a “acção administrativa comum por regra tem por objecto a resolução de litígios nos quais a Administração surge “despojada” do seu “ius imperii” (denominadas «relações jurídicas paritárias» em que a actuação daquela não consista na prática de actos administrativos ou edição de normas), ao passo que a acção administrativa especial constitui o meio próprio tipo e legalmente imposto para dirimir os litígios em que a Administração se mostra investida dos seus poderes de autoridade (através da prática de actos administrativos ou edição normas), sendo, por conseguinte, a forma processual adequada na qual se apreciam e julgam apenas os litígios que se prendam com impugnação actos administrativos/regulamentos ou normas administrativas, pedidos condenação à prática de actos devidos e de declaração de ilegalidade por omissão de normas administrativas (art. 37.º e 46.º do CPTA).”

Daí que, o objecto da acção administrativa comum se mostre, nomeadamente e no que aqui releva, incompatível com a figura do acto administrativo e litígio que em torno do mesmo se estabeleça, pelo que a mesma não pode ser utilizada para obter a invalidação de acto administrativo (arts. 46.º, n.º 2, al. a) e 50.º e segs. do CPTA), a condenação à prática dum acto administrativo (art. 46.º, n.º 2, al. b), 66.º ss. do CPTA) ou ainda o efeito que resultaria da anulação acto administrativo (art. 38.º, n.º 2 do CPTA).

Refira-se ainda, tendo por base os doutos prof. Vieira de Andrade, Aroso de Almeida e Pedro Gonçalves, que o CPTA não admite ou não permite que a acção administrativa comum sobre contratos possa ser utilizada como meio, ainda que indirecto, para impugnar acto administrativo inserido em execução do contrato já que nesse caso o meio contencioso pertinente será a acção administrativa especial de impugnação.

Concluiu-se assim em não dar provimento ao recurso jurisdicional, constatando que a A. deduziu acção administrativa comum, devendo ter sido em acção especial (art. 46.º/2 al. a) do CPTA), inexistindo “a fortiori”, qualquer infracção ao que se dispõe nos arts. 37.º, n.º 2, al. h) do CPTA.