Os actos de controlo prévio das operações urbanísticas e o silêncio da Administração

Os actos de controlo prévio das operações urbanísticas e o silêncio da Administração

A Administração Pública existe para a prossecução dos interesses públicos que lhe estão cometidos por lei. Se a Administração Pública serve para prossecução dos interesses públicos podemos compreender que é inadmissível que os particulares não obtenham uma resposta às suas pretensões, mesmo se esta tiver que ser negativa, sem lhes dar um meio para que estes possam reagir contra esta inércia.

Há várias maneiras de resolver este problema, entre as quais o uso de um acto administrativo tácito. Para que seja possível recorrer a esta figura é necessário que o órgão da Administração seja solicitado por um interessado a pronunciar-se num caso concreto; que a matéria sobre que esse órgão é solicitado a pronunciar-se seja da sua competência; que o órgão tenha, sobre a matéria em causa, o dever legal de decidir através de um acto definitivo; que tenha decorrido o prazo legal sem que haja sido tomada uma decisão expressa sobre o pedido; e que a lei atribua ao silêncio da Administração durante esse prazo o significado jurídico de deferimento ou indeferimento (artigos 9º, 108º e 109º CPA).

Este acto tácito pode ser de dois tipos: positivo (acto tácito positivo ou deferimento tácito) que consiste em a lei atribuir ao silêncio da Administração um valor positivo, ou seja, de aceitação da pretensão pedida; negativo (acto tácito negativo ou indeferimento tácito), que consiste na atribuição pela lei de um valor negativo ao silêncio da Administração, ou seja, decorrido o prazo legal sem que o pedido formulado pelo particular ao órgão competente tenha resposta, atende-se que tal pedido foi indeferido.

A atribuição ao “acto tácito” de um valor positivo cria em determinadas situações, como vamos ver, vantagens para o particular, que vê satisfeita a sua pretensão, que podemos até questionar se não será abusivo para os restantes particulares que possam ser lesionados pela inércia da Administração que deu origem a essas vantagens.

Com a figura do acto tácito negativo, logo que passe o prazo legal sem haver resposta da Administração, o particular poderá recorrer contenciosamente contra o indeferimento (tácito) da sua pretensão. No nosso ordenamento, a regra quanto ao silêncio da Administração é que este deve ser entendido como um indeferimento tácito.

Se o particular tem direito a uma dada conduta da Administração, e esta através do silêncio recusa reconhecer-lhe esse direito ou cumprir os deveres correspondentes, o particular impugnará contenciosamente o indeferimento tácito com fundamento na violação da lei. O indeferimento tácito está sempre, pelo menos, afectado de dois vícios: violação de lei por falta de decisão e vício de forma por falta de fundamentação.

O artigo 268° n.º 4 e nº 5 da CRP estabelece que está garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas. Os cidadãos têm igualmente direito de impugnar as normas administrativas com eficácia externa que sejam lesivas dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos.

Partindo do disposto na lei fundamental, o legislador português teve de criar um sistema jurisdicional eficaz para que o particular possa ver garantido os seus direitos ou interesses legalmente protegidos.

Contudo, não tem sido uma criação pacífica.

Segundo o Professor Alves Correira, o relevo jurídico do acto tácito tem duas vertentes: uma vertente objectiva (ao se considerar que o silêncio é uma violação objectiva da ordem jurídica, independentemente da “repercussão que tiver na esfera jurídica dos particulares uti singuli ou como uma situação de antijuridicidade em sentido objectivo”); e subjectiva (que se caracteriza pelo direito de resposta por parte do particular que se dirigiu à Administração, desde que se tenham verificado os pressupostos para o acto poder ser tácito, sendo que nesta vertente haverá uma violação do direito fundamental dos particulares – direito de petição, artigo 52º/1, e de decisão).

O artigo 109º, nº1 do CPA prevê que a falta da decisão final (no prazo, em regra, de 90 dias) faz presumir indeferida a pretensão do particular, salvo disposição em contrário, para poder exercer o respectivo meio legal de impugnação de impugnação. O artigo 108º, nº1 do CPA prevê um conjunto de casos em que o silêncio tem o valor de deferimento e não de indeferimento (geralmente são aqueles em que a prática de um acto administrativo “ou o exercício de um direito por um particular dependam de aprovação ou autorização de um órgão administrativo”). O problema é que não podemos atender a estas normas do CPA isoladamente, visto que a revisão do CPTA veio abolir a figura do indeferimento tácito (artigo 67º/1,a) e 51º, nº4 do CPTA – prevêm a possibilidade de ser proposta uma acção de condenação à prática de actos administrativos ilegalmente omitidos). O CPTA já não encara o silêncio como uma omissão e não um “acto ficcionado”, reservando o termo “indeferimento” quando se quer referir aos actos expressos de conteúdo negativo.

A doutrina defende que a entrada em vigor do CPTA veio revogar tacitamente o artigo 109º, nº1 do CPA, na parte em que este prevê que se confere ao interessado a faculdade de se “presumir indeferida (a sua) pretensão, para poder exercer o respectivo meio legal de impugnação”. A doutrina defende que deve ser lido como significando que a falta de decisão administrativa confere ao interessado “a faculdade de lançar mão de tutela adequado à protecção dos seus interesses”.

Isto devesse ao facto que antes da entrada do actual CPTA, o contencioso administrativo era manifestamente baseado nos actos administrativos, sendo que com a inexistência de resposta da Administração equivalia a um “acto de indeferimento ficcionado” para que o particular pudesse usar a acção administrativa de impugnação do acto administrativo.

O Código do Procedimento Administrativo (CPA) prevê o sistema do deferimento tácito.

O CPA ao consagrar expressamente o Princípio da Decisão, ou seja, consagrando o dever de a Administração ter a obrigatoriedade de se pronunciar sobre todos os assuntos da sua competência que lhes sejam apresentados pelos particulares, em especial, sobre os assuntos que lhes disserem directamente respeito ou quaisquer petições, representações, reclamações ou queixas formuladas em defesa da Constituição, das leis ou do interesse geral (artigo 9° CPA) abriu caminho para a noção de omissão juridicamente relevante, gerador de efeitos jurídicos (artigo 108º CPA).

Constituem requisitos gerais da omissão juridicamente relevante: a iniciativa do particular; a competência do órgão administrativo interpelado para decidir o assunto; o dever legal de decidir por parte de tal órgão; e o decurso do prazo estabelecido na lei (regra geral de 90 dias).

A atribuição à omissão administrativa de um valor jurídico negativo, dando assim ao particular a possibilidade de interpor recurso de anulação do acto tácito de indeferimento, assume consideravelmente menos importância face à alteração introduzida pela revisão constitucional de 1997 ao nº 4 do art. 268º da Constituição, que veio garantir aos administrados “....a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos....”.

A regra do valor positivo do silêncio da Administração – o denominado deferimento tácito – que vigorava no anterior regime jurídico de obras particulares (artigo 61º do Decreto-Lei 445/91 de 20 de Novembro), de operações de loteamento e de obras de urbanização (artigo 67º do Decreto-lei 448/91 de 29 de Novembro) foi afastada pelo artigo 111º do RJEU. Os mencionados Decretos-leis foram revogados pelo RJEU (artigo 129°).

Da análise dos dispositivos legais do RJUE podemos afirmar que as pretensões referentes aos actos administrativos típicos do procedimento tendente à obtenção de licença administrativa deixaram, com a entrada em vigor do actual RJUE, de poderem ser consideradas como tacitamente deferidas em virtude da mera falta de uma atempada decisão.

No antigo Decreto-Lei 445/91, esse silêncio importa um sentido de decisão. No actual RJEU, o silêncio da Administração tem como consequência jurídica a possibilidade de o interessado poder pedir ao tribunal administrativo que intime a autoridade administrativa a praticar o acto que se mostre devido.

O RJUE veio estabelecer uma inovadora distinção entre os procedimentos que denominou de licenciamento e os de autorização, sendo essa distinção baseada no grau de densidade das regras, localmente aplicáveis, disciplinadoras ou reguladoras das operações urbanísticas a efectuar. A lei distingue entre actos que devem ser praticados pelos órgãos municipais no âmbito do procedimento de licenciamento (artigo 4°, n.º 2 do RJUE), no âmbito do procedimento de autorização (artigo 4°, n.º 2) e os restantes actos (artigo 111º, alíneas a) a c)). Esta distinção entre os tipos de procedimentos, é relevante a vários títulos, mas no caso em concreto do silêncio assume uma relevância ainda mais notável.

Em matéria de silêncio, temos que atender principalmente ao artigo 111º do RJUE. Este artigo regula as consequências legais do silêncio da Administração em matéria urbanística daquele diploma. Ainda que este seja o artigo a que temos que atender principalmente não significa que os artigos seguintes não sejam igualmente importantes, estando efectivamente interligados.

Como já explicamos, o RJUE faz distinção dos actos em causa. Tratando-se de acto que devesse ser praticado por qualquer órgão municipal no âmbito do procedimento de licenciamento, o interessado pode recorrer ao processo regulado no artigo 112º (intimação judicial para a prática de acto legalmente devido). O silêncio da Administração nos casos referidos na alínea a) do artigo 111° não são geradoras de deferimento tácito. Nos casos de licenciamento, o silêncio dá apenas o direito de que o requerente possa requerer ao tribunal administrativo a intimação da autoridade competente para proceder à prática do acto devido. A intimação judicial vale para todas as situações em que, no âmbito de um processo de licenciamento a autoridade administrativa tenha incumprido o seu dever de decisão.

No preâmbulo do Decreto-Lei n.º 555/99 podemos observar a opção por apenas dar valor positivo ao silêncio nos casos de “operações sujeitas a mera autorização”.

Por exemplo, se o particular apresenta um projecto de arquitectura em processo de licenciamento, a inércia administrativa não conduz ao deferimento tácito deste projecto (ou ao seu indeferimento tácito), apenas permite que o requerente ou interessado no licenciamento possa instaurar em Tribunal meio contencioso de intimação da autoridade competente para proceder à prática do acto devido.

Tal conclusão não é contrariada pelo regime previsto no artigo 108º do CPA, preceito este no qual se estabelecia a regra do deferimento tácito quanto aos pedidos formulados no âmbito dos processos de licenciamento de obras particulares.

O Decreto-Lei n.º 555/99, segundo a jurisprudência do STA, revogou de modo implícito, e na parte que se relaciona com os agora denominados procedimentos de licenciamento, a conformação genérica constante daquele preceito do CPA.

A maior parte dos processos urbanísticos perante as câmaras municipais caiem no âmbito do procedimento de licenciamento, por terem relevância urbanística.

O meio contencioso de intimação, bem como o deferimento tácito em situações de mera autorização, depende do pressuposto processual de ter decorrido o tempo que a lei concede à Administração para decidir (artigo 111º, proémio, RJUE). As normas do RJUE que prevêem prazos fixos para a prática de actos pelos órgãos municipais no âmbito do procedimento de licenciamento são diversas. A regra geral esta estipulada no artigo 108 n.º 2 CPA. Quando a lei não fixar prazo especial, o prazo de produção do deferimento tácito será de 90 dias a contar da formulação do pedido ou da apresentação do processo para esse efeito.

A revogação do acto tácito

A revogação (implícita) do acto tácito tem grande importância na prática. O STA tem uniformemente decidido que é improcedente, por falta de requisito legal de existencia de deferimento do pedido de licenciamento, o pedido de intimação judicial para passagem de alvará (seja de loteamento, de licenciamento de obras ou de licença de utilização), “sempre que o suposto deferimento tácito (ou expresso) do licenciamento em causa, em que aquele pedido se baseia, tiver sido revogado por acto expresso posterior a que não seja atribuída ilegalidade geradora de nulidade”. Sendo o acto tácito de deferimento nulo, faltará desde logo um acto tácito para servir de base para uma intimação judicial (artigos 112° e 113°, n.º 5 RJUE), sem que seja necessária qualquer revogação. O artigo 68° RJUE determina as situações em que os actos de controlo prévio serão nulos. A nulidade é uma forma de invalidade excepcional, consistindo a regra da anulabilidade (cfr. artigos 133° e 135° CPA). O acto tácito de deferimento do pedido de licença de construção e os outros actos tácitos no âmbito do RJUE que fornecem direitos ao particular são considerados actos constitutivos de direitos. O artigo 73° nº. 1 RJUE determina que a licença ou autorização só pode ser revogada nos termos estabelecidos na lei para os actos constitutivos de direitos.

Podemos, através da análise do diploma, concluir que com a entrada em vigor do novo RJUE as pretensões referentes aos actos administrativos típicos do procedimento tendente à obtenção de licença administrativa deixaram de poderem ser consideradas como tacitamente deferidas em virtude da mera falta de uma atempada decisão da Administração. Também as pretensões referentes aos actos administrativos típicos do procedimento tendente à obtenção de licença administrativa deixaram de poderem ser consideradas como tacitamente deferidas em virtude da mera falta de uma atempada decisão da Administração. Como vimos, os actos constitutivos de direito só podem ser revogados com fundamento na sua invalidade e dentro do prazo do respectivo recurso contencioso ou até à resposta da entidade recorrida (na hipótese de ter sido efectivamente interposto recurso contencioso do acto revogado). A entidade tem, quando haja intervenção do Ministério Público, em regra, um ano para a revogação do acto (tácito). Isto demonstra a importância do principio da segurança jurídica e do principio da decisão.

Não podemos deixar em branco a possibilidade de aqui se colocar um grave problema. Como anteriormente já foi dito, a inercia da Administração terá nos casos de deferimento tácito consequências positivas, quanto ao requerente, e poderá ter também negativas relativamente a terceiros. Levado ao extremo, a inércia da Administração pode levar a situações de graves ilegalidades e de necessidade de revogação de actos constitutivos de direitos e subsequente indemnização por danos ao requerente.

O princípio da decisão não pode ser violado por parte da Administração. Têm que ser consideradas as consequências que poderão advir desta violação são facilmente culmatadas pelos requerentes a quem nada foi respondido, através dos meios contenciosos que lhes é legalmente permitido utilizar. Para além do "entupimento" dos tribunais com questões que a Administração deveria ter decidido, também temos que considerar que, quando o silêncio tem valor positivo, poderão ser postos em causa direitos de terceiros interessados. Daí que anteriormente se tenha afirmado que o valor a dar ao silêncio não é unanime na doutrina portuguesa, exactamente porque existirão sempre consequencias da inércia da Administração cujo dever seria tratar das situações concretas e não deixar "à sorte" ou para o tribunal a solução dos litígios.

Renata Simões

Bibliografia:

Professor Vieira de Andrade, "Justiça Administrativa (Lições)", ALmedina, 2009;

Professor Mário Aroso de Almeida, "Manual de Processo Administrativo", Almedina, 2010;

Alexander Rathenau, "O actos de controlo prévio e o silêncio administrativo";

Professor Alves Correia, "Manual de Direito do Urbanismo", volume III.  

Da condenação à prática de acto devido

Da condenação à pratica de acto devido

1.            Âmbito de aplicação

O contencioso administrativo passou da mera anulação para a plena jurisdição; deixa de estar limitado na sua tarefa de julgamento como inicialmente estava, superando em grande parte os dogmas do contencioso francês.

No passado, entendia-se que o juiz só poderia anular actos administrativos, mas não podia dar ordens às autoridades administrativas no sentido de agirem de um modo ou de outro. Esta visão era partilhada mesmo por quem apontava insuficiências ao contencioso “meramente cassatório”.

Contudo, como o Professor Vasco Pereira da Silva defende no manual, estas posições deviam-se à confusão entre julgar e administrar. Ou seja, não podemos confundir o facto de o tribunal condenar a Administração com “substituir” a administração na prática do acto devido.

Também temos que considerar que estão em causa duas realidades muito diferentes: uma coisa é condenar a Administração à pratica do acto legalmente devido, decorrente da “preterição de poderes legais vinculados”, e que, como o Professor indica, corresponde à tarefa de julgar; outra, é o tribunal praticar os actos em vez da Administração ou “invadir o domínio das escolhas remetidas por lei para a responsabilidade da Administração” no campo da discricionariedade administrativa.

Há que referir que estando em causa actos dentro do domínio da discricionariedade administrativa também pode haver condenação nos aspectos vinculados, visto que não está à margem da lei, e têm que seguir alguns parâmetros legalmente vinculados.

Não vemos qualquer razão para considerar que ao se admitir que haja sentenças de condenação e não de mera anulação se está a violar o principio da separação de poderes. Como vimos, o tribunal não está a invadir o campo de acção administrativo. Está a julgar, que é a tarefa dele, a actuação da Administração. O Tribunal também não pode fazer juízos de mérito sobre as opções (quando em causa está um acto discricionário), simplesmente condena a que seja escolhida uma das hipóteses que a lei deixa à escolha da Administração (não diz directamente qual deve ser escolhida). Como tal, não viola a separação dos poderes que alguns autores invocavam estar a ser violado.

Inicialmente a condenação da Administração só era aceite limitadamente, sendo o recurso de anulação o centro do nosso contencioso.

Com a Constituição de 1976, começa a existir uma necessidade de analisar as falhas do contencioso e desenvolver uma formula que se adaptasse melhor às realidades da época. Com a reforma de 1982, o legislador da reforma do Contencioso Administrativo (1984-85) adoptou um novo meio processual chamado “acção para o reconhecimento de direitos e interesses legalmente protegidos), que se destinava a assegurar a tutela efectiva dos direitos dos particulares nas relações jurídicas administrativas

Este meio era complementar aos restantes e permitia alargar o âmbito da condenação ao acto administrativo devido, como por exemplo, nos casos de omissão ilegal, em que o particular poderia optar entre intentar directamente a acção para o reconhecimento de direitos ou utilizar anteriormente a via tradicional (recurso de anulação do indeferimento tácito).

Com a revisão de 1997, estabeleceu-se expressamente a possibilidade de condenação à prática de acto administrativo legalmente devido na constituição, como sendo componente essencial do principio da tutela jurisdicional plena e efectiva dos direitos dos particulares em face da Administração (artigo 268º, nº4 CRP). Esta norma constitucional é de aplicação imediata o que, segundo o Professor Vasco Pereira da Silva, podia significar duas situações: a criação de um novo meio processual, de natureza condenatória, criado directamente pelo legislador (posição do Professor Sérvulo Correia); ou, entendendo-se que uma “coisa era o direito a obter uma condenação jurisdicional da Administração que passava a ser garantido pela lei fundamental (…), outra era a criação de um novo meio processual de natureza condenatória que, sendo devida, estava dependente da (necessária) intervenção do legislador ordinário da reforma do Contencioso Administrativo)”.

Nesta querela, na minha modesta opinião, tenho que simpatizar com a posição do Professor Sérvulo Correia. Parece-me que ao instituir na Constituição a condenação à prática do acto administrativo legalmente devido, o legislador constituinte marcou uma clara posição no sentido de criar um novo meio paralelo aos outros meios processuais e não um mero instrumento a usar dentro desses meios já existentes. Contudo, parece-me também claro que ainda que instituindo este novo meio seria necessário concretização por parte do legislador ordinário para reforma do Contencioso Administrativo de modo a incluir no CPTA os trâmites deste meio processual.

Porém, a verdade é que foi após um longo processo de negociações e estudos que surgiu a acção de condenação à prática do acto administrativo legalmente devido como modalidade da acção administrativa especial, no CPTA.

Existem duas modalidades de acção administrativa especial de condenação à prática do acto administrativo devido, consoante esteja em causa a necessidade de obter a prática de um acto ilegalmente omitido ou recusado (artigo 66º, nº1 CPTA). Estas modalidades correspondem, segundo o Professor, em dois pedidos imediatos principais: “o de condenação na emissão de acto administrativo omitido; e o de condenação na produção de acto administrativo (de conteúdo) favorável ao particular em substituição do acto desfavorável anteriormente praticado”.

O pedido imediato da acção de condenação é o que se destina a obter a condenação da entidade competente de um acto, como o artigo 66º descreve, ilegalmente omitido ou recusado, num determinado prazo. Sendo que o acto devido é aquele que, na perspectiva do autor, deveria ter sido emitido e não foi, por pura omissão ou, tendo sido praticado, não tenha correspondido à pretensão do autor.

Contudo, o pedido mediato (o direito subjectivo que se pretende tutelar através da acção) é sobrevalorizado ao imediato, sendo que se amplia o objecto do processo incluindo a causa de pedir.

O objecto do processo não é em caso algum o acto administrativo, é sempre o direito do particular a uma conduta da Administração. Segundo o Professor Mário Aroso de Almeida, “o processo de condenação não é configurado como um processo impugnatório” ou seja, o objecto do processo não se define por referencia a um acto (cf. artigo 71º/1 CPTA). Daí que não seja necessário existir um acto prévio da Administração, e mesmo existindo não tem autonomia em termos processuais, na acção de condenação, sendo automaticamente eliminado da ordem jurídica pelo provimento do pedido do particular relativo ao direito subjectivo lesado. O objecto do processo corresponde à pretensão do interessado.

O tribunal vai além da análise do acto, ou da omissão. O tribunal vai analisar a relação concreta entre o particular, o seu direito e a Administração e os poderes desta, ou seja, faz um juízo da relação administrativa.

Podem integrar no objecto do processo, segundo o artigo 70º, pedidos “relativos não apenas a actos de indeferimento” mas também de “deferimento parcial” das pretensões dos particulares, que sejam praticados pela Administração na pendência do processo. A acção pode embarcar também actos posteriores à sua propositura e não só os anteriores.

Como o Professor Vasco Pereira da Silva refere, “pretende-se assim que o objecto do processo das acções de condenação corresponda à concreta relação jurídica material, tal como se configura no momento em que a decisão vai ser proferida, para que não se verifique um desfasamento entre aquilo que está em juízo e a relação material (…) susceptível de pôr em causa o efeito útil da sentença.”

É importante referir que o pedido de condenação prevalece sobre um pedido de anulação que seja feito pelo autor. Contudo, temos que atender também ao artigo 51º/4, que refere que “se contra um acto de indeferimento for deduzido um pedido de estrita anulação, o tribunal convida o autor a substituir a petição, para o efeito de formular o adequado pedido de condenação à pratica do acto devido e, se a petição for substituída, a entidade demandada e os contra-interessados são de novo citados para contestar”. Ao estabelecer esta situação, o Código considera que aquilo que é objecto de apreciação jurisdicional, “em todas as situações em que a Administração se encontra vinculada a actuar de um modo favorável ao particular, não é o acto administrativo, ou a falta dele, mas sim o próprio direito do particular”(segundo o Professor Vasco Pereira da Silva).

Em qualquer dos casos que leve à propositura de acção de condenação, é sempre necessário que tenha havido uma preterição de uma vinculação  legal. Como o Professor explica, a “medida” da condenação corresponde ao âmbito da vinculação da Administração.

Temos que ressalvar o âmbito discricionário da Administração, sendo que, como já dissemos, pode ser alvo de condenação mas em termos mais limitados. Nestes casos a condenação será mais genérica, simplesmente obrigando a Administração a tomar uma decisão, dentro das várias possíveis legalmente (artigo 71º/2).

Segundo o Professor, podemos considerar que existem duas modalidades de sentenças (quanto ao conteúdo) resultantes do pedido de condenação: aquelas cujo conteúdo é determinado pela sentença (prática de acto vinculado); e aquelas “cujo conteúdo é relativamente indeterminado, na medida em que estão em causa escolhas que são da responsabilidade da Administração”, onde o tribunal apenas deve apontar a forma correcta do exercício do poder discricionário, fazendo nota das vinculações legais e parâmetros legais que a Administração não se deve esquecer de cumprir (prática de acto discricionário).

Em conclusão, podemos referir que se antes da reforma o Contencioso Administrativo demonstrava sinais de extrema esquizofrenia, com ficção de actos para que o particular pudesse aceder à acção de anulação de actos, com a reforma do contencioso, como o Professor Vasco Pereira da Silva defende, já muitos dos sintomas foram suavizados e mesmo tratados. Actualmente, ainda que seja possível apontar algumas fraquezas desta modalidade da acção administrativa especial, temos um Contencioso muito mais organizado e garantístico dos direitos dos particulares.

Renata Simões
nº17514

Bibliografia:
Silva, Vasco Pereira, "O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise"
Andrade, Vieira de, "Justiça Administrativa"

Acção Administrativa Especial - condenação à prática do acto devido

Como referi no meu post anterior, seguem os meus resumos da matéria relativa à condenação da Administração à prática de acto devido.

Condenação à prática de Acto Devido

Este pedido foi concebido pela lei a partir do preceito constitucional, introduzido na revisão de 1997;

A garantia constitucional da tutela judicial efectiva dos direitos dos particulares haveria de incluir “a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos” – art.268º, nº4. Contudo, a construção de uma prática de uma acção condenatória deve ser considerada uma opção legislativa, pois existem outras opções possíveis de concretização (ex: a de pronuncia judicial declarativa ou a de sentença substitutiva).

Objecto – Art. 66º;

• O pedido serve para obter a condenação da entidade competente à prática, dentro de det. prazo, de um acto administrativo que tenha sido ilegalmente omitido ou recusado.
• O objecto do processo é a pretensão do interessado a ver praticado um acto administrativo que, nos termos da lei deveria ter sido praticado, porque a sua omissão ou recusa afectou negativamente direitos subjectivos ou interesses legítimos.

Conceito de Acto Devido – Acto administrativo que, na perspectiva do autor, deveria ter sido emitido e não foi, quer tenha havido uma pura omissão ou uma recusa – ou/e quando tenha sido praticado um acto que não satisfaça a pretensão. Basicamente é o acto que a lei obrigava a praticar e este ou não foi praticado ou foi mas de modo negativo.

Nesta ultima situação, o particular terá também que impugnar o acto que considera ilegal, constituindo a condenação tão só um pedido cumulado na acção de impugnação.

Não tem que ser um acto estritamente vinculado perante a lei (um acto de conteúdo devido), pode abranger alguns momentos discricionários, desde que a sua emissão seja, nas circunstâncias do caso concreto, legalmente obrigatória.

Temos que ter em atenção que o juiz não tem por missão interferir no mérito ou na oportunidade da actuação administrativa pública. Como sabemos ao juiz cabe apenas julgar do cumprimento pela Administração Pública das normas e princípios jurídicos a que esta deve obedecer.

Para o Professor João Caupers, o artigo 71º/2 CPTA pressupõe que para um “acto administrativo com um conteúdo específico ser “devido” é indispensável que a lei permita afastar, como ilegal, todo e qualquer acto de conteúdo diverso”.

Causa de Pedir

A causa de pedir consiste essencialmente na ilegalidade da recusa da Administração Pública em praticar o acto, ou na omissão, também contrária à lei, de tal acto.

Situações Pressupostas

• Art. 67º CPTA – parece exigir sempre:

1. Um Procedimento prévio, da iniciativa do interessado, em regra, um requerimento dirigido ao órgão competente, com a pretensão de obter a prática de um acto administrativo:

ou

Omissão da prática do acto requerido no prazo legalmente estabelecido para a decisão – desde que a lei não remeta esse silencio a outras consequências (ex: deferimento tácito);

1. Recusa da prática do acto devido – Indeferimento Expresso, total e directo, da pretensão substantiva;
2. Recusa de apreciação do requerimento – situações em que a Administração se nega a sequer apreciar substancialmente o pedido.

• Uma análise mais compreensiva das normas aplicáveis mostra que a acção ou, pelo menos, o pedido de condenação à pratica de acto devido é possível noutras situações do que as explicitamente enunciadas.
  • Exemplo (na opinião do Professor Vieira de Andrade) – nos casos de incumprimento de deveres oficiosos concretos de prática de actos administrativos; casos de indeferimento parcial, indeferimento indirecto suplementar ou consequencial – quando a mera impugnação não chega para satisfazer integralmente os interesses e direitos legalmente protegidos dos autores;
• Além das três hipóteses directamente previstas, o CPTA acaba por acolher o pedido de condenação em outros dois tipos de situações:

1. Casos de inactividade oficiosa comprovada da Administração perante valores comunitários relevantes ou direitos dos particulares;
2. Casos de indeferimento parcial ou indirecto da pretensão – embora em cumulação com o pedido impugnatório.

Legitimidade

Legitimidade Activa

• Art. 68º

1. O titular de direitos ou interesses legalmente protegidos dirigidos à emissão desse acto;
2. O requerente, quando se trate de deveres não oficiosos;
3. As Pessoas Colectivas Publicas ou Privadas – em relação aos direitos ou interesses colectivos que representem;
4. Os “autores populares”, incluindo o Ministério Público (enquanto titular da acção popular) – quando se trate da defesa de direitos fundamentais ou de um interesse público especialmente relevante – art.68º,nº1;

Legitimidade Passiva:

• Além da Entidade Competente responsável pela omissão, são obrigatoriamente demandados os contra-interessados – a lei determina um litisconsórcio necessário (art.68º, nº2);
• Art.10º, nº2 – a parte demandada é a pessoa colectiva ou o ministério a que pertence o órgão competente para a prática do acto devido – que pode não ser o responsável pela omissão.

Prazos

Prazos

• O prazo para pedir a acção depende de se tratar da inércia do órgão (omissão) ou de um indeferimento:
  • Omissão – Prazo de 1 Ano, contado desde o termo do prazo legal estabelecido para a emissão do acto – não havendo normas especiais, aplica-se o art.58º do CPA (90 dias);
  • Indeferimento – Prazo de 3 meses;
  • Quanto à recusa – 1 ano; para o Professor Vieira de Andrade – 3 meses;

Alteração da Instância

• Quando, na pendência do processo, haja ou seja notificado um acto de indeferimento expresso ou seja praticado um acto que não satisfaça integralmente as pretensões do interessado, este pode:

1. Ampliar a causa de pedir (com nova prova), mantendo o pedido;
2. Cumular o pedido com o da anulação ou declaração de nulidade do acto sobrevindo.

Sentença

- A pronúncia do Tribunal é sempre condenatória relativamente à pretensão material do interessado (ver art.71º, nº1, CPTA) – o juiz não tem que anular ou declarar nulo ou inexistente o acto de indeferimento, quando exista, devendo, em vez disso, condenar o órgão à prática do acto.

* Limites quanto aos poderes do juiz:

– o CPTA determina que, quando a emissão do acto envolva a formulação de “valorações próprias do exercício da função administrativa” (quando o acto não seja totalmente vinculado) o juiz terá de limitar-se a uma condenação genérica – com as indicações vinculativas que puder retirar das normas jurídicas aplicáveis, sem pôr em causa a autonomia da decisão do órgão administrativo – art.71º, nº2 do CPTA;

- A condenação à prática do acto tem que resolver a questão de fundo levada a juízo pelo autor, e deve estabelecer o prazo em que deve ter lugar a pronúncia administrativa, identificando o órgão competente para a realizar.

- Quando o Tribunal o entender justificado pode determinar logo na sentença condenatória a aplicação de sanções pecuniárias compulsórias ao titular do órgão em falta, para prevenir o incumprimento (art.66º, nº3);

• Em caso de incumprimento – art. 167º, nº 6 – haverá lugar a um processo de execução.

Bibliografia:

Andrade, José C.Vieira de, “A Justiça Administrativa– pág.223-234

Renata Filipa Simões

nº17514

Acção Administrativa Especial - Impugnação de actos

O meu post reflete apenas um resumo feito por mim a propósito da Acção Administrativa Especial, dos manuais do Professor Vieira de Andrade, Mário Aroso de Almeida e João Caupers. Penso que seria uma maneira de introduzir alguma luz sobre a matéria e proporcionar alguma troca de discussão relativamente a dúvidas que possam surgir dentro do tema.

Da conjugação dos artigos 35º e 36º do CPTA resulta a consagração do Princípio da Tipicidade das Formas Processuais, o qual consagra essencialmente dois tipos de meios: a acção administrativa comum e a acção administrativa especial.
A diferença entre ambas é bastante fácil, para o Professor Caupers, sendo que na acção administrativa Comum os pedidos tem uma natureza tal que considerados em abstrato poderiam ser dirigidos contra um particular, enquanto que na acção administrativa especial os pedidos reportam a comportamentos juridicos ou omissões de comportamentos e, em abstrato, não eram passíveis de serem reportados a particulares. Para o Professor Vieira de Andrade, a diferença entre as formas de processo depende de estarmos ou não perante uma situação em que está ou não presente a prática de manifestação de poderes públicos ou de autoridade da Administração; se existe ou não uma relação juridica tendencialmente "paritária entre as partes".

Acção Administrativa Especial
A Acção Administrativo Especial foi concebida para os litígios cujo objecto seja uma pretensão ou pretensões emergentes da emissão ou da omissão de actos administrativos ou de normas de direito administrativo.
O âmbito desta acção, segundo o artigo 46º, nº1, é exactamente este que enunciei - Seguem a forma de acção administrativa especial os processos relativos a pretensões emergentes da prática ou da omissão de actos administrativos ou de disposições de direito administrativo.

Pressupostos:
1. Competência dos Tribunais Administrativos;
2.Recorribilidade do acto;
3. Legitimidade;
4. Tempestividade do Recurso.

Pedidos:
- No que respeita aos Actos Administrativos:

* Processos Impugnatórios:
- Pedidos de Anulação ou Declaração de Nulidade ou Inexistência de actos - artigo 46º/2, a), c) e d) CPTA;
- Pedido de Condenação à prática de acto legalmente devido- artigo 46º/2, b) CPTA;

- Quanto aos Regulamentos:
* Pedidos de Declaração de Ilegalidade de normas com Força Obrigatória Geral;
* Pedidos de Declaração de Ilegalidade de Normas em casos concretos;
* Pedidos de Declaração de Ilegalidade por omissão de Regulamento.


IMPUGNAÇÃO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS
O Objecto desta impugnaçao é o controlo da invalidade de actos administrativos.
É importante referir que só poderemos impugnar actos que sejam de facto impugnáveis e como tal é necessário ter um conceito de acto administrativo impugnável:
– Este conceito começa por pressupor um conceito material de acto administrativo – “as decisões materialmente administrativas de autoridade que visem a produção de efeitos numa situação individual e concreta” – seja qual a forma que revista;
- Ficam de fora: os puros actos instrumentais (actos jurídicos como a generalidade das propostas, pareceres, comunicações, etc.), as operações materiais ( actos de exercício e de execução) e comportamentos (informações, avisos), actos internos (aqueles que visem produzir efeitos nas relações intra-pessoais).

É importante referir que o conceito processual de acto administrativo impugnável não coincide com o conceito de acto administrativo, sendo muito mais vasto, na sua dimensão (não depende da qualidade administrativa do autor do acto, inclui, não só decisões tomadas por entidades privadas que exerçam poderes públicos, como ainda actos emitidos por autoridades não integradas na A.P.); e mais restrito de certo modo ao só abrangir expressamente as decisões administrativas com Eficácia externa, ou seja, os actos administrativos que produzem ou constituam, ou visem constituir, ou que sejam capazes de constituír, efeitos nas relações jurídicas administrativas externas, independentemente da respectiva eficácia concreta.
Nos actos de efícácia externa podemos incluir: os actos destacáveis (aqueles que, embora inseridas num procedimento, produzam efeitos jurídicos externos autonomamente, sem ser através do acto do procedimento).

O Professor Vieira de Andrade refere contudo que existe problemas em saver se são impugnáveis as decisões administrativas preliminares (pré-decisões, pareceres vinculativos) que determinem peremptoriamente a decisão final de um procedimento com efeitos externos, mas que não tenham elas próprias capacidade para constituir tais efeitos externos, que só se produzam através dessa decisão final. Embora em rigor, os actos não visem directamente produzir o efeito que pode ser lesivo, poderá sustentar-se e aceitar-se a impugnabilidade dessas “decisões” – parece que não estando essa impugnabilidade determinada no artigo 51º do CPTA, ela deve ou deveria decorrer expressamente ou inequivocamente de uma lei.
Aqui estará um ponto que talvez devessemos discutir e ponderar. Será que podemos impugnar estas decisões, tendo em conta que o 51ºCPTA não lhes confere carácter impugnatório? A meu ver, sendo o critério da Eficácia Externa tão importante para se considerar um acto impugnável, poderiamos considerar impugnável tais decisões, que ainda que não possuindo elas proprias capacidade para criarem efeitos externos na esfera jurídica das partes, visam fazê-lo, necessitando apenas de outro acto. Contudo, é controvertido dizermos isto, visto que na verdade o acto que tem eficácia externa seria este ultimo...mas parece-nos correcto admitir a impugnabilidade de uma decisão que pode ter consequências tão severas no procedimento.


a. A Impugnação de acto meramente confirmativo:
Em primeiro lugar, precisamos de saber o que é um acto meramente confirmativo.
A finalidade deste conceito prende-se com o objectivo de evitar que, através de requerimentos sucessivos, se pudessem permanentemente reabrir litígios, defraudando a estabilidade inerente ao prazo de impugnação dos actos administrativos.
No entanto, este conceito de acto meramente confirmativo teve de ser afinado pela doutrina e pela jurisprudência, em função da variedade de interesses em jogo nos diversos tipos de situações.
O CPTA, no art.53º, parece pressupor a utilidade da figura e a sua substância, mas visa apenas limitar a invocação do carácter confirmativo do acto impugnado para efeitos de rejeição da impugnação, não admitindo tal rejeição, designadamente quando o acto anterior não tenha sido notificado ao autor ( ou não tenha sido objecto de publicação, se não tinha de lhe ser notificado).

b. Impugnação de acto administrativo ineficaz
A lei (art.54º) permite a impugnação de actos (ainda) ineficazes em 2 hipóteses:
1. Quando tenha havido inicio de execução – embora sem prejuízo do uso de meios alternativos;
2. Quando seja seguro ou muito provável que o acto vá produzir efeitos, designadamente quando exista um termo inicial ou uma condição suspensiva de provável verificação.

c. Impugnação de actos de indeferimento expresso
Em principio, sendo os actos de indeferimento expresso verdadeiros actos administrativos, serão susceptíveis de impugnação. Contudo, o legislador prevê que quando se trate de Actos de pura recusa, formal ou substancial, o particular utilize o pedido de condenação da Administração à prática do acto devido, no pressuposto de que esse pedido confere uma tutela mais intensa ao particular; como tal, obriga o juiz a convidar o autor a substituir, com esse sentido, a petição apresentada, quando seja de estrita anulação – art.51, nº4.
Fora dos casos de indeferimento “total e directo”, pode ser utilizado isoladamente este pedido sem grandes duvidas, segundo o Professor Vieira de Andrade.


A Causa de Pedir
A questão principal a resolver no processo – é a da Ilegalidade do acto impugnado – não necessariamente a da lesão de um direito substantivo do particular, que pode nem existir no caso.
O Art. 95º, nº2 prevê que o juiz tem de conhecer de todos vícios invocados no processo e, além disso, deve averiguar oficiosamente a existência de ilegalidades do acto impugnado.

Legitimidade
1. Legitimidade Activa
Art. 55º do CPTA:
                            * No âmbito da “acção particular”:
- A quem seja titular de um interesse directo e pessoal na impugnação – este interesse basta que seja de facto, não se exige a titularidade de um interesse legalmente protegido;
- Às pessoas colectivas privadas, quando aos interesses que lhes cumpra defender – a chamada “acção de grupo” ou “acção colectiva”;
- Às pessoas colectivas públicas, quando defendendo interesses próprios (interesses públicos), no âmbito das relações inter-administrativas, pelo menos quando estejam numa posição de sujeição, bem como aos órgãos administrativos, quando em causa estão actos da mesma pessoa colectiva;

                           * No âmbito da “acção popular”:
- Aos cidadãos eleitores das comunidades locais, para impugnação de actos dos respectivos órgãos autárquicos – através da “acção popular local” – independentemente de interesse directo e pessoal;
- A qualquer pessoa, ao Ministério Público, às autarquias locais, às associações e fundações de defesa de certos interesses “difusos”, relativos a valores e bens comunitários constitucionalmente protegidos – relativo a actos adm lesivos desses interesses (art.9, nº2 CPTA) – chamada a “acção popular administrativa”;

                           * No âmbito da “acção pública”:
- Ministério Público, para defesa da legalidade;
- Aos presidentes dos órgãos colegiais (contra actos do respectivo colégio) ou outras autoridades, nos casos previstos na lei, quando está em causa a defesa da legalidade.

2. Legitimidade Passiva:
Uma das grandes novidades do CPTA é a de que, mesmo relativamente aos meios impugnatórios – ao contrário do que acontecia anteriormente, em que a legitimidade passiva pertencia ao órgão autor do acto – a parte no processo passa a ser a Pessoa Colectiva Publica ou, no caso do Estado, o Ministério, se o acto for da autoria de um órgão integrado numa estrutura ministerial (art.10º, nº2).
Isto acontece excepto quando se trate de impugnação do acto administrativo por outro órgão da mesma pessoa colectiva (nº6).
Sempre que existam contra-interessados, deve ser constituido um litisconsórcio passivo (art.57º)

Efeitos e Prazos
Em regra, a impugnação de um acto administrativo NÃO suspende automaticamente a eficácia do acto, que, se não for nulo, continua a produzir os seus efeitos – nesse caso, é necessário, para que haja essa suspensão, que o interessado peça ao Tribunal a suspensão da eficácia do acto no âmbito de um processo cautelar.
A suspensão da eficácia como efeito automático da impugnação judicial só se verifica nos casos excepcionais previstos na lei e, em geral, por força do nº2 do art.50º do CPTA, quando o acto determine apenas o pagamento de uma quantia certa, sem natureza sancionatória, desde que seja prestada a caução.

Prazos
Pedido de Declaração de Nulidade – apresentado a todo o tempo;
Impugnação do acto anulável:
1 ano quando feito pelo Ministério Publico (contando a partir da prática do acto ou da publicação, se obrigatória);
3 meses para o particular e demais impugnantes e passa a sujeitar-se ao regime dos prazos processuais (do Código de Processo Civil), embora permaneça continuo, deixa de correr nas férias judiciais;

Embora ainda dentro do prazo de um ano, admite-se a impugnação para além dos 3 meses quando se prove a inexigibilidade da impugnação tempestiva a um cidadão normalmente dirigente, concretizada na lei em 3 situações:
1 – em caso de Justo Impedimento;
2 – nos casos de Erro Induzido pela Administração;
3 – Erro desculpável;

O prazo de 3 meses - Só começa a contar a partir da notificação – a notificação deficiente tem efeitos diferentes, conforme a deficiência:
– se não der a conhecer o sentido da decisão, causa a inoponibilidade do acto e, portanto, obsta ao inicio da contagem do prazo de impugnação;
- quando falte a indicação do autor, da data ou dos fundamentos da decisão, permite o requerimento para informação e, eventualmente, a intimação judicial respectiva, com os efeitos de interrupção do prazo.

Efeito da Impugnação Administrativa
- A utilização de meios de impugnação administrativa (reclamações ou recursos, nos termos gerais do CPA ou de legislação especial) suspende o prazo de impugnação judicial do acto, mas não impede o interessado de proceder a esta impugnação na pendência daquela (art.59º, nº4 e 5).
* O prazo da imp. judicial retomará ao seu decurso normal depois de proferida a decisão ou de decorrido o respectivo prazo – impondo o cuidado com a contagem do tempo anterior à impugnação, para que não se deixe perder o prazo de impugnação judicial em caso de insucesso da impugnação administrativa.

Sentença
1. Efeitos Directos:
            a.Constitutivos – nos casos de anulação;
            b.Meramente Declarativos – nas declarações de nulidade ou de inexistência;

2. Efeitos Ultra-constitutivos:
Geram, em regra, por força da retroactividade dos seus efeitos, a obrigação para a Administração de reconstruir a situação de facto de acordo com o julgado, além de ter actuar no respeito pelo decidido.


Concluindo, nesta primeira abordagem à Acção Administrativa Especial abordei apenas a sua vertente de impugnação, sendo que irei colocar ainda um post quanto à condenação à prática de acto devido, que é uma acção muito interessante, principalmente pela história por detrás do seu aparecimento.
Espero que os colegas tenham achado de interesse o post e o tema, estando eu aberta a sugestões de melhoramento do mesmo, visto que me limitei a resumir e a ponderar de forma esquemática sobre a matéria, tendo como base os manuais dos Professores inicialmente indicados, mas tendo como objectivo apresentar uma imagem interessante e proporcionar discussão e ponderação da acção de impugnação de actos.
Como por exemplo o que referi quanto às decisões preliminares. Gostaria de saber a vossa opinião, visto que mesmo da leitura destes autores não consegui captar uma opinião concreta para este problema.


Um resto de bom fim de semana,
Renata Simões
nº17514