Os actos de controlo prévio das operações urbanísticas e o silêncio da Administração

Os actos de controlo prévio das operações urbanísticas e o silêncio da Administração

A Administração Pública existe para a prossecução dos interesses públicos que lhe estão cometidos por lei. Se a Administração Pública serve para prossecução dos interesses públicos podemos compreender que é inadmissível que os particulares não obtenham uma resposta às suas pretensões, mesmo se esta tiver que ser negativa, sem lhes dar um meio para que estes possam reagir contra esta inércia.

Há várias maneiras de resolver este problema, entre as quais o uso de um acto administrativo tácito. Para que seja possível recorrer a esta figura é necessário que o órgão da Administração seja solicitado por um interessado a pronunciar-se num caso concreto; que a matéria sobre que esse órgão é solicitado a pronunciar-se seja da sua competência; que o órgão tenha, sobre a matéria em causa, o dever legal de decidir através de um acto definitivo; que tenha decorrido o prazo legal sem que haja sido tomada uma decisão expressa sobre o pedido; e que a lei atribua ao silêncio da Administração durante esse prazo o significado jurídico de deferimento ou indeferimento (artigos 9º, 108º e 109º CPA).

Este acto tácito pode ser de dois tipos: positivo (acto tácito positivo ou deferimento tácito) que consiste em a lei atribuir ao silêncio da Administração um valor positivo, ou seja, de aceitação da pretensão pedida; negativo (acto tácito negativo ou indeferimento tácito), que consiste na atribuição pela lei de um valor negativo ao silêncio da Administração, ou seja, decorrido o prazo legal sem que o pedido formulado pelo particular ao órgão competente tenha resposta, atende-se que tal pedido foi indeferido.

A atribuição ao “acto tácito” de um valor positivo cria em determinadas situações, como vamos ver, vantagens para o particular, que vê satisfeita a sua pretensão, que podemos até questionar se não será abusivo para os restantes particulares que possam ser lesionados pela inércia da Administração que deu origem a essas vantagens.

Com a figura do acto tácito negativo, logo que passe o prazo legal sem haver resposta da Administração, o particular poderá recorrer contenciosamente contra o indeferimento (tácito) da sua pretensão. No nosso ordenamento, a regra quanto ao silêncio da Administração é que este deve ser entendido como um indeferimento tácito.

Se o particular tem direito a uma dada conduta da Administração, e esta através do silêncio recusa reconhecer-lhe esse direito ou cumprir os deveres correspondentes, o particular impugnará contenciosamente o indeferimento tácito com fundamento na violação da lei. O indeferimento tácito está sempre, pelo menos, afectado de dois vícios: violação de lei por falta de decisão e vício de forma por falta de fundamentação.

O artigo 268° n.º 4 e nº 5 da CRP estabelece que está garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas. Os cidadãos têm igualmente direito de impugnar as normas administrativas com eficácia externa que sejam lesivas dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos.

Partindo do disposto na lei fundamental, o legislador português teve de criar um sistema jurisdicional eficaz para que o particular possa ver garantido os seus direitos ou interesses legalmente protegidos.

Contudo, não tem sido uma criação pacífica.

Segundo o Professor Alves Correira, o relevo jurídico do acto tácito tem duas vertentes: uma vertente objectiva (ao se considerar que o silêncio é uma violação objectiva da ordem jurídica, independentemente da “repercussão que tiver na esfera jurídica dos particulares uti singuli ou como uma situação de antijuridicidade em sentido objectivo”); e subjectiva (que se caracteriza pelo direito de resposta por parte do particular que se dirigiu à Administração, desde que se tenham verificado os pressupostos para o acto poder ser tácito, sendo que nesta vertente haverá uma violação do direito fundamental dos particulares – direito de petição, artigo 52º/1, e de decisão).

O artigo 109º, nº1 do CPA prevê que a falta da decisão final (no prazo, em regra, de 90 dias) faz presumir indeferida a pretensão do particular, salvo disposição em contrário, para poder exercer o respectivo meio legal de impugnação de impugnação. O artigo 108º, nº1 do CPA prevê um conjunto de casos em que o silêncio tem o valor de deferimento e não de indeferimento (geralmente são aqueles em que a prática de um acto administrativo “ou o exercício de um direito por um particular dependam de aprovação ou autorização de um órgão administrativo”). O problema é que não podemos atender a estas normas do CPA isoladamente, visto que a revisão do CPTA veio abolir a figura do indeferimento tácito (artigo 67º/1,a) e 51º, nº4 do CPTA – prevêm a possibilidade de ser proposta uma acção de condenação à prática de actos administrativos ilegalmente omitidos). O CPTA já não encara o silêncio como uma omissão e não um “acto ficcionado”, reservando o termo “indeferimento” quando se quer referir aos actos expressos de conteúdo negativo.

A doutrina defende que a entrada em vigor do CPTA veio revogar tacitamente o artigo 109º, nº1 do CPA, na parte em que este prevê que se confere ao interessado a faculdade de se “presumir indeferida (a sua) pretensão, para poder exercer o respectivo meio legal de impugnação”. A doutrina defende que deve ser lido como significando que a falta de decisão administrativa confere ao interessado “a faculdade de lançar mão de tutela adequado à protecção dos seus interesses”.

Isto devesse ao facto que antes da entrada do actual CPTA, o contencioso administrativo era manifestamente baseado nos actos administrativos, sendo que com a inexistência de resposta da Administração equivalia a um “acto de indeferimento ficcionado” para que o particular pudesse usar a acção administrativa de impugnação do acto administrativo.

O Código do Procedimento Administrativo (CPA) prevê o sistema do deferimento tácito.

O CPA ao consagrar expressamente o Princípio da Decisão, ou seja, consagrando o dever de a Administração ter a obrigatoriedade de se pronunciar sobre todos os assuntos da sua competência que lhes sejam apresentados pelos particulares, em especial, sobre os assuntos que lhes disserem directamente respeito ou quaisquer petições, representações, reclamações ou queixas formuladas em defesa da Constituição, das leis ou do interesse geral (artigo 9° CPA) abriu caminho para a noção de omissão juridicamente relevante, gerador de efeitos jurídicos (artigo 108º CPA).

Constituem requisitos gerais da omissão juridicamente relevante: a iniciativa do particular; a competência do órgão administrativo interpelado para decidir o assunto; o dever legal de decidir por parte de tal órgão; e o decurso do prazo estabelecido na lei (regra geral de 90 dias).

A atribuição à omissão administrativa de um valor jurídico negativo, dando assim ao particular a possibilidade de interpor recurso de anulação do acto tácito de indeferimento, assume consideravelmente menos importância face à alteração introduzida pela revisão constitucional de 1997 ao nº 4 do art. 268º da Constituição, que veio garantir aos administrados “....a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos....”.

A regra do valor positivo do silêncio da Administração – o denominado deferimento tácito – que vigorava no anterior regime jurídico de obras particulares (artigo 61º do Decreto-Lei 445/91 de 20 de Novembro), de operações de loteamento e de obras de urbanização (artigo 67º do Decreto-lei 448/91 de 29 de Novembro) foi afastada pelo artigo 111º do RJEU. Os mencionados Decretos-leis foram revogados pelo RJEU (artigo 129°).

Da análise dos dispositivos legais do RJUE podemos afirmar que as pretensões referentes aos actos administrativos típicos do procedimento tendente à obtenção de licença administrativa deixaram, com a entrada em vigor do actual RJUE, de poderem ser consideradas como tacitamente deferidas em virtude da mera falta de uma atempada decisão.

No antigo Decreto-Lei 445/91, esse silêncio importa um sentido de decisão. No actual RJEU, o silêncio da Administração tem como consequência jurídica a possibilidade de o interessado poder pedir ao tribunal administrativo que intime a autoridade administrativa a praticar o acto que se mostre devido.

O RJUE veio estabelecer uma inovadora distinção entre os procedimentos que denominou de licenciamento e os de autorização, sendo essa distinção baseada no grau de densidade das regras, localmente aplicáveis, disciplinadoras ou reguladoras das operações urbanísticas a efectuar. A lei distingue entre actos que devem ser praticados pelos órgãos municipais no âmbito do procedimento de licenciamento (artigo 4°, n.º 2 do RJUE), no âmbito do procedimento de autorização (artigo 4°, n.º 2) e os restantes actos (artigo 111º, alíneas a) a c)). Esta distinção entre os tipos de procedimentos, é relevante a vários títulos, mas no caso em concreto do silêncio assume uma relevância ainda mais notável.

Em matéria de silêncio, temos que atender principalmente ao artigo 111º do RJUE. Este artigo regula as consequências legais do silêncio da Administração em matéria urbanística daquele diploma. Ainda que este seja o artigo a que temos que atender principalmente não significa que os artigos seguintes não sejam igualmente importantes, estando efectivamente interligados.

Como já explicamos, o RJUE faz distinção dos actos em causa. Tratando-se de acto que devesse ser praticado por qualquer órgão municipal no âmbito do procedimento de licenciamento, o interessado pode recorrer ao processo regulado no artigo 112º (intimação judicial para a prática de acto legalmente devido). O silêncio da Administração nos casos referidos na alínea a) do artigo 111° não são geradoras de deferimento tácito. Nos casos de licenciamento, o silêncio dá apenas o direito de que o requerente possa requerer ao tribunal administrativo a intimação da autoridade competente para proceder à prática do acto devido. A intimação judicial vale para todas as situações em que, no âmbito de um processo de licenciamento a autoridade administrativa tenha incumprido o seu dever de decisão.

No preâmbulo do Decreto-Lei n.º 555/99 podemos observar a opção por apenas dar valor positivo ao silêncio nos casos de “operações sujeitas a mera autorização”.

Por exemplo, se o particular apresenta um projecto de arquitectura em processo de licenciamento, a inércia administrativa não conduz ao deferimento tácito deste projecto (ou ao seu indeferimento tácito), apenas permite que o requerente ou interessado no licenciamento possa instaurar em Tribunal meio contencioso de intimação da autoridade competente para proceder à prática do acto devido.

Tal conclusão não é contrariada pelo regime previsto no artigo 108º do CPA, preceito este no qual se estabelecia a regra do deferimento tácito quanto aos pedidos formulados no âmbito dos processos de licenciamento de obras particulares.

O Decreto-Lei n.º 555/99, segundo a jurisprudência do STA, revogou de modo implícito, e na parte que se relaciona com os agora denominados procedimentos de licenciamento, a conformação genérica constante daquele preceito do CPA.

A maior parte dos processos urbanísticos perante as câmaras municipais caiem no âmbito do procedimento de licenciamento, por terem relevância urbanística.

O meio contencioso de intimação, bem como o deferimento tácito em situações de mera autorização, depende do pressuposto processual de ter decorrido o tempo que a lei concede à Administração para decidir (artigo 111º, proémio, RJUE). As normas do RJUE que prevêem prazos fixos para a prática de actos pelos órgãos municipais no âmbito do procedimento de licenciamento são diversas. A regra geral esta estipulada no artigo 108 n.º 2 CPA. Quando a lei não fixar prazo especial, o prazo de produção do deferimento tácito será de 90 dias a contar da formulação do pedido ou da apresentação do processo para esse efeito.

A revogação do acto tácito

A revogação (implícita) do acto tácito tem grande importância na prática. O STA tem uniformemente decidido que é improcedente, por falta de requisito legal de existencia de deferimento do pedido de licenciamento, o pedido de intimação judicial para passagem de alvará (seja de loteamento, de licenciamento de obras ou de licença de utilização), “sempre que o suposto deferimento tácito (ou expresso) do licenciamento em causa, em que aquele pedido se baseia, tiver sido revogado por acto expresso posterior a que não seja atribuída ilegalidade geradora de nulidade”. Sendo o acto tácito de deferimento nulo, faltará desde logo um acto tácito para servir de base para uma intimação judicial (artigos 112° e 113°, n.º 5 RJUE), sem que seja necessária qualquer revogação. O artigo 68° RJUE determina as situações em que os actos de controlo prévio serão nulos. A nulidade é uma forma de invalidade excepcional, consistindo a regra da anulabilidade (cfr. artigos 133° e 135° CPA). O acto tácito de deferimento do pedido de licença de construção e os outros actos tácitos no âmbito do RJUE que fornecem direitos ao particular são considerados actos constitutivos de direitos. O artigo 73° nº. 1 RJUE determina que a licença ou autorização só pode ser revogada nos termos estabelecidos na lei para os actos constitutivos de direitos.

Podemos, através da análise do diploma, concluir que com a entrada em vigor do novo RJUE as pretensões referentes aos actos administrativos típicos do procedimento tendente à obtenção de licença administrativa deixaram de poderem ser consideradas como tacitamente deferidas em virtude da mera falta de uma atempada decisão da Administração. Também as pretensões referentes aos actos administrativos típicos do procedimento tendente à obtenção de licença administrativa deixaram de poderem ser consideradas como tacitamente deferidas em virtude da mera falta de uma atempada decisão da Administração. Como vimos, os actos constitutivos de direito só podem ser revogados com fundamento na sua invalidade e dentro do prazo do respectivo recurso contencioso ou até à resposta da entidade recorrida (na hipótese de ter sido efectivamente interposto recurso contencioso do acto revogado). A entidade tem, quando haja intervenção do Ministério Público, em regra, um ano para a revogação do acto (tácito). Isto demonstra a importância do principio da segurança jurídica e do principio da decisão.

Não podemos deixar em branco a possibilidade de aqui se colocar um grave problema. Como anteriormente já foi dito, a inercia da Administração terá nos casos de deferimento tácito consequências positivas, quanto ao requerente, e poderá ter também negativas relativamente a terceiros. Levado ao extremo, a inércia da Administração pode levar a situações de graves ilegalidades e de necessidade de revogação de actos constitutivos de direitos e subsequente indemnização por danos ao requerente.

O princípio da decisão não pode ser violado por parte da Administração. Têm que ser consideradas as consequências que poderão advir desta violação são facilmente culmatadas pelos requerentes a quem nada foi respondido, através dos meios contenciosos que lhes é legalmente permitido utilizar. Para além do "entupimento" dos tribunais com questões que a Administração deveria ter decidido, também temos que considerar que, quando o silêncio tem valor positivo, poderão ser postos em causa direitos de terceiros interessados. Daí que anteriormente se tenha afirmado que o valor a dar ao silêncio não é unanime na doutrina portuguesa, exactamente porque existirão sempre consequencias da inércia da Administração cujo dever seria tratar das situações concretas e não deixar "à sorte" ou para o tribunal a solução dos litígios.

Renata Simões

Bibliografia:

Professor Vieira de Andrade, "Justiça Administrativa (Lições)", ALmedina, 2009;

Professor Mário Aroso de Almeida, "Manual de Processo Administrativo", Almedina, 2010;

Alexander Rathenau, "O actos de controlo prévio e o silêncio administrativo";

Professor Alves Correia, "Manual de Direito do Urbanismo", volume III.  

Da condenação à prática de acto devido

Da condenação à pratica de acto devido

1.            Âmbito de aplicação

O contencioso administrativo passou da mera anulação para a plena jurisdição; deixa de estar limitado na sua tarefa de julgamento como inicialmente estava, superando em grande parte os dogmas do contencioso francês.

No passado, entendia-se que o juiz só poderia anular actos administrativos, mas não podia dar ordens às autoridades administrativas no sentido de agirem de um modo ou de outro. Esta visão era partilhada mesmo por quem apontava insuficiências ao contencioso “meramente cassatório”.

Contudo, como o Professor Vasco Pereira da Silva defende no manual, estas posições deviam-se à confusão entre julgar e administrar. Ou seja, não podemos confundir o facto de o tribunal condenar a Administração com “substituir” a administração na prática do acto devido.

Também temos que considerar que estão em causa duas realidades muito diferentes: uma coisa é condenar a Administração à pratica do acto legalmente devido, decorrente da “preterição de poderes legais vinculados”, e que, como o Professor indica, corresponde à tarefa de julgar; outra, é o tribunal praticar os actos em vez da Administração ou “invadir o domínio das escolhas remetidas por lei para a responsabilidade da Administração” no campo da discricionariedade administrativa.

Há que referir que estando em causa actos dentro do domínio da discricionariedade administrativa também pode haver condenação nos aspectos vinculados, visto que não está à margem da lei, e têm que seguir alguns parâmetros legalmente vinculados.

Não vemos qualquer razão para considerar que ao se admitir que haja sentenças de condenação e não de mera anulação se está a violar o principio da separação de poderes. Como vimos, o tribunal não está a invadir o campo de acção administrativo. Está a julgar, que é a tarefa dele, a actuação da Administração. O Tribunal também não pode fazer juízos de mérito sobre as opções (quando em causa está um acto discricionário), simplesmente condena a que seja escolhida uma das hipóteses que a lei deixa à escolha da Administração (não diz directamente qual deve ser escolhida). Como tal, não viola a separação dos poderes que alguns autores invocavam estar a ser violado.

Inicialmente a condenação da Administração só era aceite limitadamente, sendo o recurso de anulação o centro do nosso contencioso.

Com a Constituição de 1976, começa a existir uma necessidade de analisar as falhas do contencioso e desenvolver uma formula que se adaptasse melhor às realidades da época. Com a reforma de 1982, o legislador da reforma do Contencioso Administrativo (1984-85) adoptou um novo meio processual chamado “acção para o reconhecimento de direitos e interesses legalmente protegidos), que se destinava a assegurar a tutela efectiva dos direitos dos particulares nas relações jurídicas administrativas

Este meio era complementar aos restantes e permitia alargar o âmbito da condenação ao acto administrativo devido, como por exemplo, nos casos de omissão ilegal, em que o particular poderia optar entre intentar directamente a acção para o reconhecimento de direitos ou utilizar anteriormente a via tradicional (recurso de anulação do indeferimento tácito).

Com a revisão de 1997, estabeleceu-se expressamente a possibilidade de condenação à prática de acto administrativo legalmente devido na constituição, como sendo componente essencial do principio da tutela jurisdicional plena e efectiva dos direitos dos particulares em face da Administração (artigo 268º, nº4 CRP). Esta norma constitucional é de aplicação imediata o que, segundo o Professor Vasco Pereira da Silva, podia significar duas situações: a criação de um novo meio processual, de natureza condenatória, criado directamente pelo legislador (posição do Professor Sérvulo Correia); ou, entendendo-se que uma “coisa era o direito a obter uma condenação jurisdicional da Administração que passava a ser garantido pela lei fundamental (…), outra era a criação de um novo meio processual de natureza condenatória que, sendo devida, estava dependente da (necessária) intervenção do legislador ordinário da reforma do Contencioso Administrativo)”.

Nesta querela, na minha modesta opinião, tenho que simpatizar com a posição do Professor Sérvulo Correia. Parece-me que ao instituir na Constituição a condenação à prática do acto administrativo legalmente devido, o legislador constituinte marcou uma clara posição no sentido de criar um novo meio paralelo aos outros meios processuais e não um mero instrumento a usar dentro desses meios já existentes. Contudo, parece-me também claro que ainda que instituindo este novo meio seria necessário concretização por parte do legislador ordinário para reforma do Contencioso Administrativo de modo a incluir no CPTA os trâmites deste meio processual.

Porém, a verdade é que foi após um longo processo de negociações e estudos que surgiu a acção de condenação à prática do acto administrativo legalmente devido como modalidade da acção administrativa especial, no CPTA.

Existem duas modalidades de acção administrativa especial de condenação à prática do acto administrativo devido, consoante esteja em causa a necessidade de obter a prática de um acto ilegalmente omitido ou recusado (artigo 66º, nº1 CPTA). Estas modalidades correspondem, segundo o Professor, em dois pedidos imediatos principais: “o de condenação na emissão de acto administrativo omitido; e o de condenação na produção de acto administrativo (de conteúdo) favorável ao particular em substituição do acto desfavorável anteriormente praticado”.

O pedido imediato da acção de condenação é o que se destina a obter a condenação da entidade competente de um acto, como o artigo 66º descreve, ilegalmente omitido ou recusado, num determinado prazo. Sendo que o acto devido é aquele que, na perspectiva do autor, deveria ter sido emitido e não foi, por pura omissão ou, tendo sido praticado, não tenha correspondido à pretensão do autor.

Contudo, o pedido mediato (o direito subjectivo que se pretende tutelar através da acção) é sobrevalorizado ao imediato, sendo que se amplia o objecto do processo incluindo a causa de pedir.

O objecto do processo não é em caso algum o acto administrativo, é sempre o direito do particular a uma conduta da Administração. Segundo o Professor Mário Aroso de Almeida, “o processo de condenação não é configurado como um processo impugnatório” ou seja, o objecto do processo não se define por referencia a um acto (cf. artigo 71º/1 CPTA). Daí que não seja necessário existir um acto prévio da Administração, e mesmo existindo não tem autonomia em termos processuais, na acção de condenação, sendo automaticamente eliminado da ordem jurídica pelo provimento do pedido do particular relativo ao direito subjectivo lesado. O objecto do processo corresponde à pretensão do interessado.

O tribunal vai além da análise do acto, ou da omissão. O tribunal vai analisar a relação concreta entre o particular, o seu direito e a Administração e os poderes desta, ou seja, faz um juízo da relação administrativa.

Podem integrar no objecto do processo, segundo o artigo 70º, pedidos “relativos não apenas a actos de indeferimento” mas também de “deferimento parcial” das pretensões dos particulares, que sejam praticados pela Administração na pendência do processo. A acção pode embarcar também actos posteriores à sua propositura e não só os anteriores.

Como o Professor Vasco Pereira da Silva refere, “pretende-se assim que o objecto do processo das acções de condenação corresponda à concreta relação jurídica material, tal como se configura no momento em que a decisão vai ser proferida, para que não se verifique um desfasamento entre aquilo que está em juízo e a relação material (…) susceptível de pôr em causa o efeito útil da sentença.”

É importante referir que o pedido de condenação prevalece sobre um pedido de anulação que seja feito pelo autor. Contudo, temos que atender também ao artigo 51º/4, que refere que “se contra um acto de indeferimento for deduzido um pedido de estrita anulação, o tribunal convida o autor a substituir a petição, para o efeito de formular o adequado pedido de condenação à pratica do acto devido e, se a petição for substituída, a entidade demandada e os contra-interessados são de novo citados para contestar”. Ao estabelecer esta situação, o Código considera que aquilo que é objecto de apreciação jurisdicional, “em todas as situações em que a Administração se encontra vinculada a actuar de um modo favorável ao particular, não é o acto administrativo, ou a falta dele, mas sim o próprio direito do particular”(segundo o Professor Vasco Pereira da Silva).

Em qualquer dos casos que leve à propositura de acção de condenação, é sempre necessário que tenha havido uma preterição de uma vinculação  legal. Como o Professor explica, a “medida” da condenação corresponde ao âmbito da vinculação da Administração.

Temos que ressalvar o âmbito discricionário da Administração, sendo que, como já dissemos, pode ser alvo de condenação mas em termos mais limitados. Nestes casos a condenação será mais genérica, simplesmente obrigando a Administração a tomar uma decisão, dentro das várias possíveis legalmente (artigo 71º/2).

Segundo o Professor, podemos considerar que existem duas modalidades de sentenças (quanto ao conteúdo) resultantes do pedido de condenação: aquelas cujo conteúdo é determinado pela sentença (prática de acto vinculado); e aquelas “cujo conteúdo é relativamente indeterminado, na medida em que estão em causa escolhas que são da responsabilidade da Administração”, onde o tribunal apenas deve apontar a forma correcta do exercício do poder discricionário, fazendo nota das vinculações legais e parâmetros legais que a Administração não se deve esquecer de cumprir (prática de acto discricionário).

Em conclusão, podemos referir que se antes da reforma o Contencioso Administrativo demonstrava sinais de extrema esquizofrenia, com ficção de actos para que o particular pudesse aceder à acção de anulação de actos, com a reforma do contencioso, como o Professor Vasco Pereira da Silva defende, já muitos dos sintomas foram suavizados e mesmo tratados. Actualmente, ainda que seja possível apontar algumas fraquezas desta modalidade da acção administrativa especial, temos um Contencioso muito mais organizado e garantístico dos direitos dos particulares.

Renata Simões
nº17514

Bibliografia:
Silva, Vasco Pereira, "O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise"
Andrade, Vieira de, "Justiça Administrativa"