INTERESSE PROCESSUAL NO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

INTERESSE PROCESSUAL NO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Inserido no âmbito dos pressupostos processuais, o interesse processual (ou interesse em agir, como prefere alguma doutrina, seguindo a expressão alemã) é uma temática que parece, hoje, reunir maior consenso na doutrina (tanto na civilista como na administrativista), embora o legislador não tenhas tido a ousadia de arrumar, definitivamente, a questão. São os “traumas de infância” que o Senhor Professor VASCO PEREIRA DA SILVA afirma terem estado presentes na construção da legislação adjectiva administrativa.

A discussão inicia-se junto dos processualistas que procuram distinguir legitimidade de interesse processual. Definem este último como a "necessidade de usar do processo, de instaurar ou fazer prosseguir a acção", a fim de pôr termo a uma "situação objectiva de carência em que o litigante se encontra". Falam numa "necessidade justificada, razoável, fundada" de lançar mão do processo ou e fazer prosseguir a acção (Senhores Professores ANTUNES VARELA, MIGUEL BEZERRA e SAMPAIO E NORA).

A diferença entre os dois pressupostos processuais (assumindo, desde já, o interesse processual como um pressuposto processual) reside no facto da legitimidade aferir-se em relação à parte que é titular da relação material controvertida ou que é titular do dever na relação material controvertida, seja um interesse directo ou pessoal. Por outro lado, no interesse processual não se discute a titularidade do direito, mas sim a "necessidade efectiva de tutela judiciária e, portanto, de factos objectivos que tornem necessário o recurso à via judicial".[1]. A questão surge, portanto, em relação a uma necessidade actual que, só através da via contenciosa, é possível dirimir e daí retirar uma certa utilidade. O titular do direito, além de ter de demonstrar que está preenchido o pressuposto da legitimidade (nos interesses que nela se verificam), tem de dizer o porquê de recorrer à via judicial. O que sucederá, reafirmamos, quando, numa expressão em tudo semelhante com os processualistas, se “houver uma situação de incerteza, uma ameaça ou o fundado receio de que a Administração adopte uma conduta ilegal lesiva”[2]

                As razões de existência deste pressuposto processual visam impedir a instauração de acções inúteis que causa sempre prejuízos e incómodos à parte passiva, neste caso, a Administração, na relação controvertida; e por uma razão de economia processual (que se poderá, até admitir, inserida no âmbito da boa fé como o faz, com mérito, o Senhor Professor VIEIRA DE ANDRADE, em ob. citada), porque sendo a Justiça um serviço estatal, manifestação da soberania de um país, paga pelo erário público, só deve funcionar quando houver motivos para tal, ou seja, quando os direitos se encontram realmente carecidos de tutela judiciária.

                Não surpreende, pelo supra citado, que este pressuposto tenha enorme relevância no âmbito do contencioso administrativo. Ele afirma-se perante uma agressão feita ao titular do direito, que utiliza-o de forma reactiva, e questiona-se (Senhor Professor AROSO DE ALMEIDA, ob. citada) no caso de acções preventivas, ou de simples dizer o Direito, no propósito de afastar equívocos e riscos só potencialmente lesivos”. Não se vê, em nossa humilde opinião, porque razão, perante uma potencial violação de um direito e perante a impossibilidade de recorrer a outros meios, o titular não possa avançar judicialmente, por forma a sanar a incerteza, a ameaça ou o fundado receio que incidia sobre a sua esfera jurídica. Não o mero facto consumado deve ser tutelado. Deve ser dada guarida à lesão potencial e hipotética, que, por uma questão de tempo, se converterá em definitiva. A função preventiva deve, não se vê o porquê em contrário, merecer o abrigo que o interesse processual oferece a quem o invoca.

Na nossa legislação, o interesse processual encontra-se, timidamente, consagrado, no art. 39º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA), em relação à acção administrativa comum. Essa timidez, ou seja, o facto de não se ter consagrado como um pressuposto processual geral do Contencioso Administrativo, resulta dos “traumas de infância… que de acordo com a concepção objectivista, negava aos particulares a titularidade de direitos nas relações administrativas, mas, como não pretendia consagrar um sistema de acção popular generalizada, via-se obrigada a confundir a legitimidade com o interesse em agir, de forma a limitar o acesso ao juiz”[3]

No art. 39º do CPTA, o interesse processual insere-se no âmbito das acções declarativas ou de simples apreciação. O reconhecimento de uma situação jurídica ou de uma qualidade só vê o horizonte (no interesse processual) quando existe o fundado receio (ameaça ou incerteza), baseado em circunstâncias objectivas, de que a Administração vá adoptar uma conduta ilegal. Para o Senhores Professores VASCO PEREIRA DA SILVA e VIEIRA DE ANDRADE, a questão coloca-se também em relação às acções de condenação ou abstenção de condutas no futuro, tal como já consta no Direito germânico.

Mas o CPTA não se fica por aqui, quanto à consagração envergonhada (segundo o Senhor Professor VASCO PEREIRA DA SILVA) do interesse processual. Na acção administrativa especial faz-se uma referência implícita, relativamente aos pedidos de impugnação e normas, quando se fala em legitimidade (art. 55º/1 al. a)), que engloba “o interesse pessoal e directo no resultado, a necessidade de protecção judicial terá apenas uma função residual, impondo a actualidade ou a probabilidade (e não mera eventualidade) do interesse na anulação do acto ou na declaração de ilegalidade da norma”[4]. Quando se analisa o requisito interesse directo, faz-se um apelo incontornável à actualidade, ou seja: o interesse será actual quando esteja carecido de protecção judicial. Tal significa, em traços largos, que um acto administrativo pode ser impugnado por certas pessoas e não por todas, mesmo que as condições objectivas beneficiem ambos. Além de legítima, a pessoa deve apresentar as razões por que tem de utilizar a via contenciosa.

Poderá questionar-se: o interesse processual coloca-se em razão da eficácia dos actos administrativos que afectam os sujeitos, ou poderá existir também em relação a actos administrativos ineficazes?

O Senhor Professor AROSO DE ALMEIDA, responde afirmativamente. Em seu entender, e que acompanhamos (até por uma questão de coerência, tendo em conta o conceito lato que acima afirmámos em relação ao interesse processual em acções preventivas), existindo uma lesão efectiva resultante de uma conduta ilegítima ou uma ameaça de lesão que por uma questão de tempo, converter-se-á numa circunstância lesiva, há também interesse processual. O paralelismo faz-se nos termos do art. 39º CPTA.

Por último, em termos de consagração legislativa, o Senhor Professor VASCO PEREIRA DA SILVA, associa o interesse processual à aceitação do acto admistrativo, previsto no art. 56º do CPTA. Sistematicamente, surge lado a lado com o pressuposto da legitimidade (art. 55º) o que se explica tendo em conta os “traumas de infância difícil” do Contencioso Administrativo, onde não se admitia a titularidade de direitos subjectivos perante a Administração, reconduzindo a doutrina, por isso, a questão da aceitação do acto ao mundo da legitimidade, por não se considerar que o interesse processual formasse um pressuposto processual autónomo.

Ora, a aceitação do acto é a manifestação da falta de interesse processual do interessado. O particular, ao aceitar o acto expressa ou tacitamente, perdeu o interesse na impugnação do acto administrativo. Tal não impede, como alerta o Senhor Professor VASCO PEREIRA DA SILVA, que, estando a correr os prazos de impugnação, o particular venha a revogar a sua decisão (p.ex. por uma alteração de cirscunstâncias). Essa aceitação e posterior revogação deve ser vista à luz do interesse processual. O que não poderá acontecer é impedir-se que a aceitação e posterior revogação da aceitação bloqueie a possibilidade de agir contenciosamente, sob pena de violação do art. 268º nº 4 da Constituição da República Portuguesa.

                E o que dizer sobre o interesse processual na temática (que ainda divide a doutrina) do recurso hierárquico necessário vs e do acesso imediato à justiça?

                Para os defensores do recurso hierárquico necessário, quando a lei assim expressamente o preveja (com o expoente no Senhor Professor AROSO DE ALMEIDA), faltará interesse processual quando o particular recorreu à via contenciosa quando a lei exigia que se esgotassem os recursos administrativos. No lado oposto, em defesa do acesso à Justiça, consagrado no art. 268º nº 4 da CRP, encontra-se o Senhor Professor VASCO PEREIRA DA SILVA, para quem, haverá, em abstracto, interesse processual, quando o particular, sem esgotar os recursos internos, recorre à via contenciosa. Não temos a pretensão de desenvolver argumentos por ultrapassar o âmbito do tema que aqui nos ocupa. Limitamo-nos a expor as posições antagónicas. Todavia, e de forma muito genérica, ponderando os fundamentos de ambas as partes, parece-nos que a razão pende para o Senhor Professor VASCO PEREIRA DA SILVA, embora, humildemente consideremos que em termos de política legislativa, e nos casos em que o legislador o preveja, seria preferível o esgotamento das vias administrativas antes do recurso aos tribunais. É uma discussão muito interessante, mas que merece uma reflexão noutro escrito.

Concluindo o estudo que nos ocupou ao longo destes parágrafos: dos arts. 39º, 54º e 56º, pode-se retirar o princípio de existência do interesse processual como um pressuposto processual do Contencioso Administrativo, de que as normas são pedras basilares de uma regra geral (com principal eixo no art. 39º), e não de regras especiais pontualmente consideradas. O legislador não entendeu, para já, consagrar o interesse processual como regra geral. No entanto, parece-nos uma questão de tempo, até que essa questão seja colocada, sem mais dúvidas e hesitações (e por forma a superar os “traumas de infância”, dado o consenso doutrinário e jurisprudencial acerca desta temática.

João Luís Mendonça Gonçalves

Subturma 4, nº 17362

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[1] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, O novo regime do processo nos tribunais administrativos, 4ª edição, 2005.

[2] VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa (lições), 9ª Edição, Almedina, 2007, Coimbra.

[3] VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2ª Edição, Almedina, 2009, Lisboa.

[4] VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa (lições), 9ª Edição, Almedina, 2007, Coimbra.

O Contencioso dos Planos de Ordenamento do Território

O Contencioso dos Planos de Ordenamento do Território

A violação da natureza jurídica dos planos de Ordenamento do Território ou dos princípios fundamentais vinculativos da actividade de planificação inquina o plano, ou algumas das suas disposições, de ilegalidade. Abrindo, assim, a possibilidade de impugnação contenciosa junto dos tribunais administrativos. Tendo em conta a sua natureza jurídica, o regime do seu contencioso é essencialmente um contencioso de normas administrativas.

 Há vícios dos planos que, pela sua própria natureza, originam a invalidade do plano no seu conjunto, no seu todo, sendo o que sucede com os vícios designados pela jurisprudência e pela doutrina francesas de legalidade externa dos planos, que como sublinha Rogério Soares são relativos ao sujeito, ao procedimento e à forma. Outros vícios, no entanto, desencadeiam a declaração de nulidade ou anulação de apenas alguma ou algumas das disposições dos planos assistindo-se, deste modo, a uma declaração de nulidade ou de anulação parcial do plano. Uma consequência destas só é possível no caso de vícios de legalidade interna, como o vício de violação de lei e o vício de desvio de poder em sentido subjectivo ou objectivo, os quais segundo Rogério soares são vícios relativos ao objecto, conteúdo e ao fim do plano. A declaração de nulidade ou de anulabilidade parcial só tem eficácia quando o juiz concluir pela divisibilidade do plano, pela susceptibilidade e utilidade da sua continuação em vigor na parte não afectada por um vício de ilegalidade.

As garantias judiciais ou contenciosas são mais eficazes que as garantias políticas e administrativas, dado que são efectivadas através dos tribunais que são em regra os tribunais administrativos (artigos 209º nº1 b) e 212º nº3 da CRP), isto é, órgãos independentes e imparciais que decidem de harmonia com a lei ou com critérios por ela definidos tendo como fim específico a realização do direito ou da justiça, sendo as suas decisões obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecendo sobre as de quaisquer outras autoridades (arts 203º e 205º nº2 da CRP).

Segundo o art 7º, nº1 do RJIGT há outras garantias reconhecidas aos particulares, para além das jurisdicionais, nomeadamente,  o direito de acção popular, o direito de apresentação de queixa ao Provedor de justiça  ou ao MP. Exceptuando o direito de acção popular, que é uma garantia jurisdicional, conclui-se pela leitura deste artigo, que são admissíveis nos diferentes planos, as garantias políticas e administrativas adequadas e com finalidade directa de evitar ou sancionar a violação de direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares.

No que concerne às garantias políticas temos o Direito de petição condensado no art 52º, nº1 e 2 da CRP. Os cidadão têm o direito de formular, individual ou colectivamente reclamações ou queixas aos órgãos de soberania, ou a qualquer autoridade pública para defesa dos seus direitos. Segundo alguns autores, no elenco de garantias políticas dos administrados cabe também o direito de queixa por acções ou omissões dos poderes públicos ao provedor de justiça, sendo efectivadas através de órgãos políticos do Estado.

Há autores que encaixam nestas garantias o direito de queixa por acções ou omissões dos poderes públicos ao provedor de justiça  (Art 23º da CRP) contudo, Alves Correia considera que esta é uma garantia dos administrados de tipo novo, distinto dos tradicionais ( art 7º, nº1 b) do RJIGT).

No âmbito das Garantias administrativas, estas são efectivadas através dos órgãos da administração pública e podem ser de tipo petitório ou impugnatório, sendo que, as de carácter petitório são preventivas, pois, procuram prevenir em primeira linha, a lesão dos interesses legalmente protegidos dos cidadãos e não pressupõem por via de regra um acto da Administração Pública. São modalidades do tipo Impugnatório o Direito de petição administrativa (artigo 115º do CPA), o Direito de Representação, o Direito de Queixa e o Direito de Participação Procedimental. As medidas de carácter impugnatório, por seu turno, são aquelas em que os particulares, em face de um plano, têm a possibilidade de o atacar, com determinados fundamentos, perante os proprios órgãos da Administração Pública, têm por isso, uma natureza repressiva ou sancionatória. As garantias administrativas de carácter impugnatório admitidas no âmbito dos planos resumem-se à Reclamação, que consiste num pedido de reapreciação do plano dirigido ao seu autor com vista à alteração, revisão ou suspensão do Plano, podendo ter como fundamento a ilegalidade ou a inconveniência do plano impugnado (arts 158º nº1 e 2 a), 159º, 160º, 161º a 165º do CPA).

O Recurso Hierárquico não tem lugar no âmbito dos planos porque os órgãos, nomeadamente os municipais não estão dependentes do Governo, sendo que nem é possível interpor recurso tutelar dirigido ao governo.

Não está excluído que qualquer cidadão solicite ao Governo a suspensão total ou parcial de um PMOT, verificados os pressupostos contemplados na alínea a) do nº2 do art 100º do RJIGT. O artigo 7º nº1 c) do RJIGT reconhece aos particulares o direito de apresentação de queixa ao MP, tendo por objecto qualquer tipo de plano. Trata-se de uma garantia que não se enquadra nas garantias políticas, administrativas e jurisdicionais antes assume um recorte específico.

Importa também atendermos ao Contencioso dos planos dotados de eficácia plurissubjectiva. Face à potencialidade lesiva dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares, estes planos são susceptíveis de impugnação contenciosa directa nos termos do artigo 268º, nº5 da CRP e do art 7º, nº2 do RJIGT através de vários Meios.

Qualquer disposição de um plano directa e imediatamente vinculativo dos particulares pode ser objecto de impugnação indirecta ou incidental mediante a excepção de ilegalidade deduzida no recurso contencioso de anulação interposto contra o acto administrativo que nele se fundamente ou noutro processo administrativo como sejam a acção para o reconhecimento de um direito ou de um interesse legalmente protegido ou sobre a responsabilidade civil da administração ou a intimação judicial para a prática de acto legalmente devido.

Se o Tribunal Administrativo considerar uma norma do plano ilegal tem um poder/dever de recusar a aplicação de uma norma do plano ilegal ao caso concreto e, consequentemente, de anular ou declarar nulo o acto administrativo que nele se tinha baseado. A impugnação judicial só pode ser deduzida por qualquer entidade que alegue ser parte na relação material controvertida mas nos domínios do ordenamento do território e do urbanismo também têm legitimidade as entidades elencadas no nº2 do art 9º do CPTA. Este poder/dever de recusa da aplicação nos casos concretos de um plano ou de alguma das duas normas não se circunscreve aos Tribunais Administrativos, antes abrange todos os Tribunais Judiciais.

 Sendo um poder/dever não carece o mesmo de estar previsto na lei para ser utilizado pelo tribunal, tanto ex officio, como a requerimento das pessoas ou entidades com legitimidade para o efeito.

A comprovação da ilegalidade só produz efeitos entre as Partes do processo por isso, há anulação ou declaração de nulidade do acto administrativo objecto do recurso, e não do plano, esse permanece em vigor.  

Visto que estamos perante uma impugnação do acto administrativo e não do plano, o prazo do recurso, se estivermos perante um vício que gera a mera anulabilidade, é o previsto para a impugnação do acto administrativo e não o estabelecido para a impugnação do plano ou de alguma ou algumas das suas normas.

A Impugnação directa é uma garantia constitucional dos administrados, como resulta do nº5 do artigo 268º da CRP e do artigo 7º, nº2 do RJIGT, podendo ser uma Impugnação de normas administrativas (arts 72º e ss do CPTA)  que prevê dois tipos de pronúncias judiciais: a Declaração de ilegalidade com força obrigatória geral que pode ser pedida pelo MP (sem dependência de quaisquer pressupostos) oficiosamente ou mediante requerimento apresentado pelas pessoas e entidades mencionadas no referido art 9º, nº2 do CPTA, mas o MP também tem o dever de deduzir o pedido de declaração de ilegalidade com força obrigatório geral quando tenha conhecimento de três decisões de desaplicação de uma norma com fundamento na sua ilegalidade.  A referida ilegalidade também pode ser pedida por quem tenha sido prejudicado pela aplicação da norma ou possa previsivelmente vi-lo a ser todavia, a declaração só pode ser pedida se a aplicação do plano ou de alguma ou algumas das suas normas já tiver sido recusada por qualquer tribunal em três casos concretos, com fundamento na sua ilegalidade.

A declaração com força obrigatória geral pode ser pedida a todo o tempo e o juiz não está limitado pela causa de pedir, isto é, pode decidir com fundamento na ofensa de princípios ou normas jurídicas diversos daqueles cuja violação haja sido invocada, produzindo efeitos desde a data da entrada em vigor das normas do plano (eficácia ex tunc) e determinando a repristinação das que elas hajam revogado. O tribunal pode no entanto determinar que os efeitos da decisão se produzam apenas a partir da data do trânsito em julgado da sentença, quando razões de segurança jurídica, de equidade e de interesse público de excepcional relevo, devidamente fundamentada, o justifiquem.

A retroactividade da declaração de ilegalidade da norma ou normas dos planos não afecta os casos julgados, nem os actos administrativos que entretanto se tenham tornado inimpugnáveis, salvo decisão em contrário do tribunal, quando a norma respeite a matéria sancionatória e o conteúdo seja menos favorável ao particular. Como sublinha o Sr Professor Paulo Otero, o CPTA consagra duas excepções ao princípio segundo o qual a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral de uma norma pelos tribunais administrativos tem efeitos retroactivos, essa retroactividade destrutiva, além de não afectar os casos julgados, também salvaguarda os actos administrativos que entretanto se tenham tornado inimpugnáveis, se prejuízo de tratando-se de matéria sancionatória e sendo a norma menos favorável ao administrado o tribunal poder determinar a destruição de tais actos.

Confere-se ao tribunal a possibilidade de, existindo razões de segurança, equidade ou interesse público de excepcional relevo, determinar que a declaração de invalidade apenas produz efeitos a partir da data do trânsito em julgado da sentença, ocorrendo a ressalva de todos os efeitos até então produzidos dos actos administrativos emanados com fundamento na norma declarada ilegal com força obrigatória geral.

A declaração de ilegalidade do plano ou de algumas ou alguma das suas disposições não implica necessariamente a anulação ou a declaração de nulidade das licenças ou autorizações administrativas emitidas sob a sua égide, mesmo quando o tribunal não determinar que os efeitos da declaração se produzam apenas a partir da data do trânsito em julgado da sentença, neste sentido o art 102º, nº2 do RJIGT. O autor segue este trilho porque para ele o principio, segundo o qual os efeitos dos actos administrativos praticados ao abrigo de um plano ficam resguardados da declaração de nulidade do plano, vale não só para os casos de declaração de nulidade do plano pela própria administração mas também para as situações de declaração com força obrigatória geral da ilegalidade do plano no seu todo ou de alguma ou algumas das suas normas pelo tribunal administrativo competente, independentemente do vício que a originou.

Havendo a declaração há a repristinação das normas anteriormente a vigorar, no entanto, uma tal repristinação não deverá ter lugar se o plano a represtinar for ilegal (designadamente se for incompatível com o plano hierarquicamente superior legitimador daquele que foi declarado ilegal ou se estiver completamente desactualizado e desadaptado da realidade urbanística. Nestas hipóteses estar-se-ia perante situações de inexistência de plano ficando franqueada as portas à aplicação da disciplina prevista no RJUE para os casos de ausência de plano municipal de ordenamento do território.

A Declaração de ilegalidade sem força obrigatória geral é uma declaração de que a norma impugnada é ilegal, que só vale para o interessado (art 73º, nº2 do CPTA, o lesado ou qualquer das entidades referidas no nº2 do art 9º pode obter a desaplicação da norma, pedindo a declaração de ilegalidade com efeitos circunscritos ao seu caso.

Esta modalidade distingue-se da impugnação indirecta ou incidental, pois o que se prevê aqui é uma declaração de ilegalidade proferida a título principal, anterior ou independentemente de um qualquer acto administrativo de gestão urbanística.

A impugnação da ratificação governamental destes últimos planos quando ela é exigível, uma vez que, sendo um acto administrativos não um acto normativo, é ela contenciosamente impugnável, apenas por vícios que ela mesma enferme ou por vícios próprios desse acto.

Sendo a ratificação do plano municipal um acto integrativo da eficácia da deliberação da assembleia municipal que aprova o plano, a declaração de nulidade ou a anulação do acto de ratificação acarretará apenas a ineficácia do plano, daí que a impugnação contenciosa da resolução do CM que ratifica um plano municipal não seja um meio idóneo para atacar contenciosamente as prescrições dos instrumentos de planificação territorial com fundamento em vícios que as afectem, nem para as abolir do ordenamento jurídico.

Já a consequência da anulação ou da declaração de nulidade da deliberação que aprovou o plano municipal é o desaparecimento do ordenamento jurídico do mesmo. O autor segue a teoria protagonizada por Nuno da Silva Salgado, na medida em que este defende que, a aprovação da Assembleia Municipal do plano que confere a este a sua validade, ou seja, transforma em plano o que até ai era um simples projecto ou proposta, assim como a ratificação do CM lhe confere eficácia, assim sendo, o acto de aprovação que é um verdadeiro acto administrativo não poderá deixar de ser impugnável contenciosamente por vícios próprios. A opinião seguida pelo autor mantém-se mesmo com o disposto no artigo 72º nº1 do CPTA. O Sr Professor Alves Correia defende que, aquela norma não abrangerá os actos administrativos com eficácia externa e autónoma ao regulamento ainda que, integrados no procedimento da sua formação, como sucede com a deliberação da Assembleia Municipal que aprova o plano, mas somente os actos integrantes do procedimento de formação do regulamento desprovidos de autonomia funcional.

Os efeitos, embora não sejam directamente previstos pela lei, o autor considera que eles operam ex tunc e de igual modo com efeito repristinatório, embora circunscritos ao caso concreto. Uma declaração nunca poderia ter efeitos ex nunc por estes se justificarem apenas em função de razões de interesse público que respeitam exclusivamente aos efeitos gerais da declaração de ilegalidade. Ademais, se à declaração de ilegalidade sem força obrigatória geral pudesse ser atribuída eficácia ex nunca a mesma esvaziar-se-ia de utilidade para o interessado.

O art 77º do CPTA prevê a possibilidade de pedir ao tribunal competente que aprecie e verifique a existência de situações de ilegalidade por omissão de normas cuja adopção, ao abrigo de disposições de direito administrativo, seja necessária para dar exequibilidade a actos legislativos carentes de regulamentação.

 Quando tal se verifique, a existência de uma situação de ilegalidade por omissão, disso dará conhecimento à entidade competente fixando prazo, não inferior a 6 meses para que a omissão seja suprida.

Quanto a esta matéria, Vieira de Andrade considera que esta sentença é uma verdadeira sentença condenatória que, todavia não pode ser acompanhada de sanções pecuniárias compulsórias, no sentido inverso temos a posição de Mário Esteves de Oliveira.

Pode afirmar-se que, naqueles casos em que o legislador criou uma verdadeira obrigação de planificação, como sucede com o art 84º nº4 do RJIGT, que determina que o PDM é de elaboração obrigatória, será possível recorrer a esta figura jurídica.

Também poderá ser utilizado o pedido de declaração de ilegalidade por omissão no caso dos Instrumentos de Gestão Territorial vinculativos dos particulares preverem mecanismos em clara violação dos artigos 135º e 136º do RJGIT.

Importa realçar, no que respeita ao valor das causas e às alçadas que o art 34º nº1 do CPTA considera de valor indeterminável os processos respeitantes a bens imateriais e a normas emitidas ou omitidas no exercício da função administrativa, incluindo planos urbanísticos e de ordenamento do território;

Por sua vez o nº 2 do mesmo preceito determina que, quando o valor da causa seja indeterminável, considera-se superior ao da alçada do tribunal central administrativo.

No que concerne à medida cautelar de suspensão jurisdicional da sua eficácia (arts 112º nº2 a) e 130º do CPTA), o art 130º do CPTA estabelece dois tipos diferentes de situações. O interessado na declaração de ilegalidade da norma emitida ao abrigo de disposições de direito administrativo cujos efeitos se produzam imediatamente sem dependência de um acto administrativo ou jurisdicional de aplicação requer a suspensão da eficácia dessa norma com efeitos circunscritos ao seu caso (art 130º, nº1 do CPTA). O segundo tipo, tem lugar a requerimento do MP ou de quem estando legitimado para o efeito, tenha deduzido ou se proponha deduzir pedido de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral art 130º, nº2).

            Estamos perante pretensões urgentes, relativas a um especial tipo de periculum in mora, que é aquele prejuízo que resulta agravado pela aplicação da norma do plano dotado de eficácia plurissubjectiva, juntando-se assim ao prejuízo atípico que decorre da própria demora do processo de acção administrativa especial de impugnação de normas.

            Neste contexto visa-se assegurar que, enquanto decorre o processo principal de impugnação das normas dos planos dotados de eficácia plurissubjectiva, não acontece uma alteração do statu quo ante, propondo-se assim a providência cautelar da suspensão da eficácia da norma do plano evitar ou impedir que a administração aplique ou dê continuidade à aplicação de um plano cuja legalidade está a ser apreciada (ou vai ser apreciada) no âmbito de uma acção administrativa especial de impugnação de normas.

No que diz respeito, por sua vez ao Contencioso dos planos sem eficácia plurissubjectiva, esses planos vinculam apenas as entidades públicas e contêm disposições sem eficácia lesiva dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares, nos termos do art 268º, nº5 da CRP. Segundo a alinea a) do art 7º do RJIGT, todos os planos, incluindo os desprovidos de eficácia plurissubjectiva, estão sujeitos ao direito de acção popular, o qual se encontra previsto no art 52º nº3 a) da CRP e está disciplinado na lei 83/95, mas no que respeita ao controlo jurisdicional da legalidade dos planos sem eficácia plurissubjectiva é nas pertinentes disposições do CPTA que devemos procurar a resposta.            Tais planos (…) podem ser declarados ilegais com força obrigatória geral nos termos do art 73º, nº3 do CPTA com os efeitos anteriormente assinalados.

A legitimidade para pedir a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral dos planos desprovidos de eficácia plurissubjectiva pertence ao MP, oficiosamente ou a requerimento de qualquer das entidades referidas no nº2 do art 9º do CPTA, com a faculdade de estas se constituírem como assistentes. Um tal pedido pode ser apresentado a todo o tempo (artigo 74º).

Deve sublinhar-se que o art 73º, nº3 refere somente as entidades mencionadas no nº2 do art 9º, mas no domínio da impugnação contenciosa dos planos sem eficácia plurissubjectiva, porque estamos no âmbito do direito de acção popular, deve entender-se que qualquer pessoa pode requerer ao MP a apresentação do pedido de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral dos planos não dotados de eficácia plurissubjectiva ou de alguma ou de algumas das suas disposições.

Os planos sem eficácia plurissubjectiva poderão hipoteticamente ser objecto de uma declaração de ilegalidade por omissão, nos termos do artigo 77º nº1 do CPTA, hipoteticamente porque uma tal possibilidade é de difícil verificação dado que os planos sem eficácia plurissubjectiva são em regra, de elaboração facultativa, contudo naqueles casos em qeu a lei estabeleça uma obrigação de elaboração de um desses planos, por exemplo, de um plano sectorial é perfeitamente admissível uma declaração de ilegalidade por omissão com as consequências anteriormente assinaladas.

Bibliografia:

Fernando Alves Correia,  Manual de Direito do Urbanismo, I, 4.ª ed., Almedina, Coimbra, 2008;

Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2009 2.ª Edição 

Mário Aroso de Almeida, O Novo regime do processo nos tribunais administrativo

Bibliografia:

Fernando Alves Correia,  Manual de Direito do Urbanismo, I, 4.ª ed., Almedina, Coimbra, 2008;

Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2009 2.ª Edição 

Mário Aroso de Almeida, O Novo regime do processo nos tribunais administrativo






Janine Lopes Saraiva

Actos Administrativos Internos impugnáveis?

Existindo uma pluralidade de órgãos e relações internas, torna-se possível que surjam, no seio das pessoas colectivas, litígios inter-orgânicos.

Estes litígios podem ser de dois tipos:

a)      Litígios provocados por um acto que um órgão pratica na direcção de um terceiro mas que origina uma lesão nos direitos de outro órgão da mesma pessoa colectiva (relação triangular).

b)      Litígios ocorridos no contexto de uma relação jurídica entre dois órgãos da mesma pessoa colectiva, sem intervenção de terceiros (relação dialógica).

A resolução destes litígios passará pela impugnação do acto administrativo que lhes deu origem.

Sendo a acção administrativa especial destinada à resolução de litígios emergentes da prática de actos administrativos (art. 46º CPTA), cumpre apreciar os pressupostos que devem estar preenchidos para que o acto possa ser impugnado.

Tendo em conta o princípio geral do art. 51º/1 CPTA, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa e aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos, ainda que inseridos num procedimento.

Surge aqui o principal problema: os litígios inter-orgânicos podem ter origem em actos individuais e concretos e, situando-se estes litígios no plano das relações jurídicas administrativas internas, os actos aí praticados são assim actos internos.

Como poderão estes actos respeitar o requisito da eficácia externa?

O art. 51º/1 do CPTA parece que pretende limitar a esfera dos actos impugnáveis aos que são os verdadeiros actos administrativos, os actos dotados de eficácia externa. Mas, o mesmo artigo assegura a possibilidade de a dimensão externa existir mesmo em actos inseridos num procedimento administrativo. Mais: enuncia apenas um princípio geral, nada estabelece quanto à hipótese de não haver eficácia externa.

Partindo da legitimidade atribuída aos órgãos, poder-se-á dizer que é possível a impugnabilidade de actos internos: a impugnação destes actos deve ser feita ao nível dos tribunais administrativos, como dispõe o art. 4º/1 j) do ETAF e têm legitimidade para impugnar actos administrativos os órgãos administrativos, relativamente a actos praticados por outros órgãos da mesma pessoa colectiva (art. 55º/1 d) CPTA). Também o art. 10º/6 do CPTA, que consagra uma regra geral de legitimidade passiva, dispõe que nos litígios entre órgãos da mesma pessoa colectiva, a acção é proposta contra o órgão cuja conduta deu origem ao litígio. Das normas que regulam o pressuposto de legitimidade não resulta qualquer qualificação do acto administrativo. A conjugação do art. 51º/1 e do art. 55º/1 d) do CPTA consagraria a hipótese de impugnação de actos inter-orgânicos apenas com eficácia externa. Contudo, não parece que o CPTA queira apenas contemplar os actos dirigidos a terceiros, adoptando um conceito alargado de acto administrativo que pode incluir os actos internos.

Este critério parece não ser suficientemente convincente ou esclarecedor, mas a interpretação do art. 51º/1 do CPTA terminará com todas as dúvidas.

Para o Prof. Vasco Pereira da Silva, existe uma autonomia entre os dois critérios presentes no art. 51º/1, sendo a redacção do artigo uma mera infelicidade do legislador. Assim, o critério da susceptibilidade de lesão de direitos e interesses não é uma mera especificação mas um critério autónomo. O art. 54º prova exactamente que os actos, para que sejam impugnados, não necessitam de eficácia externa desde que tenham um efeito lesivo: “Um acto administrativo pode ser impugnado, ainda que não tenha começado a produzir efeitos jurídicos (…)”. É com esta opção que o CPTA respeita a consagração constitucional do art. 268º/4.

E são os órgãos da pessoa colectiva titulares de direitos?

Um órgão é uma figura organizatória dotada de uma competência; a competência é o conjunto de poderes afectos aos órgãos para prossecução dos fins ou atribuições da pessoa colectiva a que pertencem.

No âmbito das relações externas, os órgãos não são titulares de direitos e interesses próprios, mas já o são no espaço interno da pessoa colectiva. São sujeitos de direito, titulares de poderes e deveres jurídicos. As competências do órgão são assim, neste plano, os seus direitos subjectivos. O direito aqui implicado é o direito do órgão ao exercício da sua competência sem impedimentos ou perturbações de outros órgãos.

Em princípio, a lei não afecta competências com vista a proteger qualquer interesse do órgão em exercê-las. Mas, para que os conflitos não sejam resolvidos em sede de hierarquia, o órgão tem que ser independente e autónomo, é necessário que haja um núcleo de interesses específicos numa determinada categoria.

Sendo o órgão independente, autónomo e afectado no exercício das suas competências, é-lhe possível impugnar um acto administrativo, mesmo que interno, desde que este lese, ou seja susceptível de lesar, os seus direitos e interesses legalmente protegidos.

Em suma, o reconhecimento de uma subjectividade jurídica limitada, que confere aos órgãos a titularidade de direitos subjectivos a partir das suas competências, permite admitir a existência do In-sich-Prozeb (processo contra si mesmo) para não deixar desprotegidos interesses no interior das pessoas colectivas.

Cadernos de Justiça Administrativa, nº35, Set-Out 2002

Princípio da justiciabilidade dos litígios inter-orgânicos

Pedro Gonçalves

O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise

Vasco Pereira da Silva

Catarina Lopes nº17934

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (Processo: 05227/09) sobre legitimidade processual activa; interesse directo e pessoal; pessoas colectivas públicas.

O Município da Covilhã e o Município do Fundão intentaram, no TAF de Castelo Branco, providência cautelar de suspensão de eficácia contra o Secretário de Estado Adjunto da Administração Local, o Secretário de Estado da Administração Pública e o Secretário de Estado do Turismo, pedindo que “o acto administrativo ínsito ao nº 1 do artigo 6º dos Estatutos da Entidade Regional de Turismo do Pólo de Desenvolvimento Turístico da Serra da Estrela seja suspenso até à prolação de decisão na Acção Administrativa Especial correspondente, nos termos da alínea a) do nº 1, do artigo 120º do CPTA, ou, subsidiariamente, nos termos da alínea b) do mesmo artigo. Por decisão de 17.04.2009, o Mmo. Juiz “a quo” julgou procedente a excepção de ilegitimidade activa e absolveu os requeridos da instância.
Inconformados, o Município da Covilhã e o Município do Fundão interpuseram recurso jurisdicional para este TCA–Sul (…)
O Mmo. Juiz “a quo”, (…) decretou a ilegitimidade activa dos requerentes e, para tanto, expendeu o seguinte:
“Com efeito, apesar da afirmação dos requerentes à tutela jurisdicional efectiva com expressa reivindicação da legitimidade, certo é que naquilo em que ancoram causa não recolhem legitimidade, numa suposta violação do “bloco de legalidade” a que o acto deveria estar adstrito, por violação do princípio da imparcialidade e, interesse que se percepciona na acção principal – num fenómeno que designam de “desfiguração territorial” (“a constituição de um ente administrativo sem real reflexo territorial em face dos Municípios que nele participam”).
Ora, sempre foi constante da jurisprudência do S.T.A. e da doutrina juspublicista, assim como é o que resulta da lei (art. 55º do CPTA e 268º da C.R.P.), posição adversa em admitir a possibilidade de se congeminar, ao nível técnico, um direito subjectivo à legalidade administrativa do qual derivasse a legitimidade de um qualquer cidadão poder impugnar jurisdicionalmente uma qualquer decisão das administrações públicas, sob a simples invocação de lesão do universal direito administrativo, de defesa da “legalidade objectiva” – cfr. Ac. STA de 17.01.95, Rec. 33183; Ac. STA Pleno de 15.01.97, Rec. 29150). Bem como se não reconhece na dita “desfiguração territorial”  (…) qualquer interesse pessoal, conquanto a concreta configuração que comporta desenvolve a função política do Governo, de prática de actos que exprimem opções fundamentais sobre a definição e prossecução dos interesses ou fins essenciais da colectividade, que não é sua”.
É esta a fundamentação essencial da decisão recorrida, que se nos afigura claramente insuficiente. Na verdade, no actual CPTA, o conceito de legitimidade deriva da titularidade da relação controvertida, tal como é configurada pelo Autor (posição próxima da de Barbosa Magalhães) – cfr. artigo 26º nº 3 CPC.
Assim, e como alegam os recorrentes, estes são titulares de um interesse directo e legítimo, que lhes confere legitimidade activa, ao abrigo do artigo 55º nº 1, al. a) do CPTA, e ainda que assim não fosse, a legitimidade activa dos recorrentes decorreria, igualmente, de modo inequívoco, do artigo 55º nº 1, al. c) do CPTA, que confere legitimidade às pessoas colectivas públicas e privadas quanto aos direitos e interesses que lhes cumpra defender. Trata-se de interesses de facto, meramente processuais, que se traduzem na utilidade, benefício ou vantagem de natureza patrimonial ou meramente moral, que poderá advir da anulação do acto impugnado, devendo o pressuposto processual em causa ser interpretado de molde a promover a emissão de pronúncias sobre o mérito das pretensões formulado, de acordo com o princípio da tutela jurisdicional efectiva.
No caso concreto, o interesse dos recorrentes, enquanto Municípios, decorre da atribuição legal de “promoção do desenvolvimento” turístico na área  geográfica do Município (cfr. art. 13º nº 1 da Lei nº 159/99, de 14 de Setembro), podendo tais entes públicas participar “na entidade da área regional do turismo em que se encontram integrados” (cfr. art. 7º nº 3 da Lei nº 67/2008, de 10 de Abril).
Como alegam os recorrentes, “dúvidas não existem de que quaisquer vicissitudes legais que afectem a composição do órgão deliberativo por excelência do Pólo de Desenvolvimento Turístico da Serra da Estrela poderão, rectius, deverão ser livremente sindicados pelos recorrentes ou por qualquer outro Município que possa integrar o referido Pólo e que consta do Anexo I da Lei nº 67/2008, de 10 de Abril.
Nesta óptica, sendo uma autarquia local afectada por um acto administrativo de terceiros que incide sobre as próprias atribuições do Município, como a promoção do desenvolvimento (art. 13º nº 1, al n) da Lei nº 159/99, de 14 de Setembro), parece-nos claro que a legitimidade processual activa deriva, desde logo, do disposto no art. 55º nº 1, alínea a) do CPTA. Conclui-se, portanto, que os recorrentes possuem um interesse directo e pessoal, decorrente da suspensão/impugnação do acto administrativo no nº 1 do artigo 6º dos Estatutos da Entidade Regional de Turismo do Pólo de Desenvolvimento Turístico da Serra da Estrela. Ainda que assim não fosse, a legitimidade dos ora recorrentes derivaria do disposto na alínea c) do nº 1 do artigo 55º do CPTA, que confere legitimidade processual às pessoas colectivas públicas e privadas quanto aos direitos e interesses que lhes cumpra defender, abrangendo as relações jurídicas administrativas em que a entidade impugnante é o Estado, um instituto público ou uma autarquia local, reagindo contra um acto administrativo praticado pelo órgão de outra pessoa colectiva ou por um órgão administrativo independente (cfr. Mário Aroso de Almeida, ob. cit., p. 335; Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa” (Lições, 4ª ed. p. 258).
É esta a melhor interpretação das normas processuais referidas, em molde a garantir a tutela jurisdicional efectiva através da promoção de decisões de mérito (cfr. por todos, o Ac. STA de 23.11.05, Proc. nº 0871/05).
 Em face do exposto, acordam em conceder provimento ao recurso e em revogar o despacho recorrido (…)

Cumpre, a partir de agora, comentar à luz da doutrina juspublicista o referido acórdao.

-> No artigo 9º/1 do Código de processo nos tribunais administrativos (doravante, C.P.T.A.) consta um principio geral relativo à legitimidade, o qual sofre uma adaptação quando está em causa a propositura de uma acção administrativa especial ( e à respectiva providência cautelar), na medida em que a legitimidade activa alarga-se àquele sujeito que não é titular da relação material controvertida , sendo necessário que o autor alegue um interesse directo e pessoal na impugnação do acto administrativo. (55º/1a )CPTA). Portanto, há a possibilidade daquele que não é titular da relação material controvertida poder propor uma acção deste tipo, bastando alegar que é titular de um interesse directo e pessoal e de que este foi lesado por aquela relação.

Os autores (Municípios do Fundão e da Covilhã) pedem a impugnação do acto pelo facto de se ter verificado uma violação aos seus direitos ou interesses legalmente protegidos (85º/1a ) CPTA). Portanto, o 55º/1 a) CPTA, lido e interpretado à luz do seu artigo 9º/1 atribui legitimidade activa para impugnar um acto administrativo a quem tenha um interesse directo e pessoal em agir, independentemente de ser ou não titular da respectiva relação jurídica controvertida (Tese confirmada pelo próprio Supremo Tribunal Administrativo, no acórdão de 29 de Outubro de 2009). Cumpre-nos, agora, precisar a expressão “interesse directo e pessoal”, que o artigo 55º/1 a ) do CPTA estabelece. No entendimento do Professor Vieira de Andrade, a “acção particular” prevista no artigo 55º/1 a) do CPTA, pode ser intentada por quem alegue ser titular de um potencial benefício, isto é, quem retirar imediatamente da anulação ou declaração de nulidade um qualquer benefício específico para a sua esfera jurídica.
No mesmos sentido, o Professor Mário Aroso de Almeida, em “ O novo regime do processo nos tribunais administrativos” afirma que “só o carácter pessoal do interesse diz verdadeiramente respeito ao pressuposto processual da legitimidade, na medida em que se trata de exigir que a utilidade que o interessado pretende obter com a anulação ou a declaração de nulidade do acto impugnado seja uma utilidade pessoal, que ele reivindique para si próprio, de modo a poder afirmar-se que o impugnante é considerado parte legítima porque alega ser, ele próprio, o titular do interesse em nome do qual se move no processo. Já o carácter directo do interesse tem que ver com a questão de saber se existe um interesse actual em pedir a anulação ou a declaração de nulidade do acto que é impugnado. Admitindo que o impugnante é efectivamente o titular do interesse, trata-se de saber se esse interesse é actual, no sentido de que existe uma situação efectiva de lesão que justifique a utilização do meio impugnatório.”

Cabe ainda referir que o entendimento do Professor Vasco Pereira da Silva demarca-se da doutrina dos Professores citados anteriormente. Na opinião do Professor Vasco Pereira da Silva, o que está em causa no artigo 55º/1 a) do CPTA é o exercício do direito de acção por privados que defendem os seus interesses próprios mediante a alegação de uma “titularidade de posições subjectivas de vantagem” em face da Administração Pública. O “interesse pessoal e directo” corresponde ao direito subjectivo em sentido amplo, rejeitando o Professor a distinção tradicional tripartida que separa direitos subjectivos em sentido restrito, interesses legítimos e interesses difusos, ou os denominados direitos de 1ª, 2ª e 3ª categoria. Quando a norma do artigo 55º do CPTA refere “interesses directos e pessoais” tal significa que gozam da acção para defesa de interesses próprios todos os indivíduos que demonstrem ser titulares de uma posição jurídica de vantagem, ou sejam parte na relação material controvertida. Isto porque, o carácter pessoal e legítimo do interesse é uma mera decorrência lógica do direito subjectivo que o particular faz valer no processo.
O interesse é pessoal, porque o particular alega ser titular de um direito que se encontra na sua esfera jurídica e que foi lesado por uma conduta ilegal da Administração, e é legítimo porque esse direito lhe foi conferido pelo ordenamento, através de uma norma atributiva de um direito, ou através da imposição, em seu benefício, de um dever à Administração.Ao reportarmo-nos ao caso que consta no acórdão em análise constatamos que, o Município da Covilhã e o Município do Fundão têm, de facto, um interesse pessoal e directo, nos termos do artigo 55º/1 a ) do CPTA e, portanto, o recurso jurisdicional interposto pelos mesmos para o TCA-Sul teve todo o fundamento.

Ana Cristina Aguiar.

Nº17126. Subturma4

As Posições Subjectivas dos Particulares face à Administração: Direitos Subjectivos e Interesses Legalmente Protegidos?

As Posições Subjectivas dos Particulares face à Administração: Direitos Subjectivos e Interesses Legalmente Protegidos?

Âmbito

Diz-nos o art. 266º da CRP que o fim supremo da Adimistração Publica (AP) é a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos. Ora, no domínio do direito administrativo substantivo, mas também no domínio do direito adjectivo, torna-se importante perceber a diferença entre estas duas “categorias” de protecção que a Constituição impõe à Administração.

Sobre esta distinção, horas de tempo de escrita foram perdidos, principalmente pela doutrina e jurisprudência italianas, visto que, atendendo à divisão (a famosa  “doppia tutela”), no direito processual administrativo italiano, entre Giurisdizione Ordinaria (para a defesa de direitos subjectivos) e a Giurisdizione Amministrativa (para a defesa de interesses legalmente protegidos), os critérios de distinção entre estas duas posições jurídicas eram/são da máxima importância visto que moldam a legitimidade do particular para reagir contenciosamente à violação da sua posição jurídica.

Face a esta importância, no Direito Comparado, desta distinção, será importante perceber se ,em Portugal, ainda faz sentido a distinção entre estas duas classes de direitos ou se como diz VASCO PEREIRA DA SILVA, eles são fruto de ”uma distinção anacrónica e inútil”.

  As Teorias explicativas da natureza das Posições Substantivas dos Particulares

Examinaremos neste ponto, em linha com a exposição de VASCO PEREIRA DA SILVA (“Para um Contencioso Administrativo dos Particulares”, págs. 84-121) as teses  explicativas das posições dos particulares, dando especial destaque às que dualizam entre direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos, tal como a nossa Constituição.

a)                      A primeira explicação sobres este ponto deve-se à doutrina francesa tradicional HAURIOU e LAFERRIÈRE, entre outros. Segundo esta posição não exite um interesse pessoal dos cidadãos. O que poderá existir, e que legitimará uma acção de anulação de um acto, é um interesse de facto do particular na tutela de um interesse público, por esse particular ter também, coincidentalmente, um interesse directo na impugnação. O particular é aqui, nas palavras de Giucciardi um servidor do processo e não um directo beneficiador dele. Esta solução é facilmente negada pelo autoritarismo da AP que dela emana.

b)                      As posições substantivas dos particulares resumem-se a um direito à legalidade ou um direito reflexo para os quais os cidadãos têm legitimidade para invocar num processo (MARCELO CAETANO, BONNARD). Está aqui em causa a escola subjectiva francesa.

c)                      A teoria dualista: diferença entre direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos. Esta teoria, tal como as dualistas que se seguem, tem forte inspiração na doutrina italiana (ZANOBINI, SANDULLI) pelos motivos invocados supra, e é por nós seguida por FREITAS DO AMARAL que classifica as posições em análise da seguinte forma (“Curso de Direito Administrativo”, Vol. II , pág. 65): direito subjectivo é “um direito à satisfação de um interesse próprio”, protecção essa  que é “directa e imediata”, proveniente da lei, no confronto com a Administração; no interesse legalmente protegido o que existe é “um direito à legalidade das decisões que versem sobre um interesse próprio”, sendo que, esta protecção, apesar de imediata “é, no entanto, indirecta, de segunda linha” Analisaremos de seguida esta teoria.

d)                      A segunda teoria dualista, cujo principal autor é MARIO NIGRO, parte da mesma distinção mas com noções diferentes.  A distinção para este autor italiano está no facto de no direito subjectivo se tratar de uma situação em que o direito poderser oponível sem intervenção do poder administrativo enquanto que nos interesses eles só podem ser protegidos com a actuação da AP. Também analisaremos melhor esta posição se seguida

e)                      Teoria do direito subjectivo activo e do direito subjectivo reactivo (Kornprobst, Laligant)

f)                       Categoria unitária das situações jurídicas dos particulares: a dos direitos subjectivos (VASCO PEREIRA DA SILVA, BACHOF e a doutrina alemã em geral). Esta doutrina tem por base a teoria da norma de protecção (Schutznormtheorie) de BUHLER. Através dela, e nas palavras de VASCO PEREIRA DA SILVA (“Para um Contencioso Administrativo dos Particulares”, cit., pág. 112), “o indivíduo é titular de um direito subjectivo em relação à Administração, sempre que, de uma norma jurídica que não vise, apenas, a satisfação do interesse público, mas também a protecção dos interesses dos particulares, resulte uma situação de vantagem objectiva, concedida de forma intencional ou, ainda, quando dela resulte a concessão de um mero benefício de facto, decorrente de um direito fundamental.”

Teorias Dualistas

Examinaremos neste ponto as duas teorias dualistas que contrapõem direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos

Como já foi dito, as teorias dualistas, provenientes do Contencioso Administrativo Italiano e da dualidade de jurisidições impostas pela  “Legge Crispi del 1889”, encontraram eco em outros países como o nosso, em que várias normas contituicionais e ordinárias (v.g. 266º CRP; 124º 1- a) CPA; 55º 1- a)) consagraram os termos “direitos subjectivos” e “interesse legalmente protegidos”. Analisemos portanto melhor as duas doutrinas dualistas:

a)                      A teoria dualista clássica, cujos conceitos já foram explicados supra, parte do príncipio que os interesses legalmente protegidos são posições jurídicas dos particulares em que, nas palavras de FREITAS DO AMARAL, “ o particular apenas pode pretender (que) uma eventual decisão desfavorável ao seu interesse não seja tomada ilegalmente”. Desta posição resulta que os autores que a defendem acabam por ter um entendimento semelhante a HAURIOU, visto que, está presente uma ideologia assente no facto de o interesse do cidadão ser uma posição absolutamente subordinada à AP e aos seus interesses, a não ser que ele fosse titular de um direito subjectivo que directa e imediamente lhe concedesse protecção. Nas palavras de VASCO PEREIRA DA SILVA (“Para um Contencioso Administrativo dos Particulares”, cit., pág. 107), “ Se os interesses legítimos são, tal como os seus defensores o afirmam, posições jurídicas substantivas, eles não podem ser definidos como sendo o resultado de uma protecção ocasional por uma norma, como os interesses de facto”.

b)                      A teoria dualista “revista” parte das críticas e considerações de NIGRO sobre a completa insensatez da teoria clássica sobre o contéudo material da noções dadas. Começando por fazer uma crítica à concepção de que a protecção dos particulares não poderá ser um reflexo da prossecução do interesse público, Nigro põe em causa a distinção atendendo ao carácter directo e indirecto da protecção dizendo que (“Giustizia Amministrativa”, pág. 100) se tivermos em conta a distinção entre direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos atendendo apenas à sua protecção directa e indirecta, eles não se diferenciam visto que ambos “sono costituite da interessi intenzionalmente protetti dall’ ordinamento”. Para NIGRO, a única possível diferenciação entre estas duas posições é o modo de protecção do interesse material, quer pela sua consistência quer pela própria forma de protecção (apesar de também entender que estas duas posições se diferenciam quanto ao modo de individualização e quanto ao momento do nascimento das duas situações jurídicas). Disto resulta que a diferença entre estes direitos é que enquanto no direito subjectivo a tutela do interesse do particular é dada através da norma, nos interesses legalmente protegidos, a protecção é tutelada pela limitação dos poderes da administração e pela participação do particular através do Procedimento Administrativo. Daí que NIGRO defina “interesse legittimo” como (“Giustizia Amministrativa”, cit. pág. 102) “ a posição de vantagem de um sujeito, que consiste na atribuição, ao mesmo, de poderes para influir  sobre o correcto exercício do poder, de modo a conseguir fazer valer a sua posição em relação a uma utilidade, objecto do poder administrativo”. Também esta tese tem argumentos contra que poderão ser invocados, designadamente: em primeiro lugar esta tese, tal como a clássica, reportam-se e têm mais afinidade com o modelo contencioso italiano em que a discussão destas questões estão intimamente ligadas com os meios de tutela judiciais (apesar de, com o evoluir do tempo, com a reforma do contencioso administrativo de 2000, a jurisprudência da Cassazione e com o alargamento dos poderes jurisdicionais do Consiglio di Stato, esta discussão tenha perdido o interesse dogmático de outrora bem como aplicação prática), ao contrário do caso português e dos restantes países europeus continentais, em que é da competência dos Tribunais Administrativos o julgamento dos processos em que esteja em causa uma relação administrativa, independentemente da posição substantiva do particular ; em segundo lugar, e como bem observa VASCO PEREIRA DA SILVA, no Estado (Pós-)Social em que a postura da AP é prestadora e construtiva e já não tanto agressiva, “não parece,(...),que se possam desligar, totalmente, os direitos subjectivos da actividade da Administração”, sendo que a consideração de que só os interesses é que põem em causa o relacionamento com o “Procedimento”, com o exercício do poder administrativo, é pouco líquida.

A Teoria da Norma de Protecção

Já atrás se disse que esta teoria parte de uma tentativa de unificação das posições jurídicas substantivas dos particualres, em relação à AP, na categoria de direitos subjectivos, este tido não na acepção dos direitos subjectivos das teorias dualistas, mas sim num conceito-quadro de direitos subjectivos enquanto posições jurídicas de vantagem.

Segundo BACHOF, (“Para um Contencioso Administrativo dos Particulares”, cit. pág. 97) “No direito público, uma posição jurídica têm lugar quando nos encontramos perante uma norma que cria um dever, “uma vez que, aqui, diferentemente do direito privado, o dever jurídico não corresponde, em regra, a uma pretensão jurídica de um sujeito determinado.””. Ora, em presença de uma norma atribuitiva de um dever à AP, é preciso verificar se ela preenche as condições para que possa ser classificada enquanto um direito subjectivo (“Para um Contencioso Administrativo dos Particulares”, págs. 112-114):

a)                      A AP tem de estar vinculada a um dever e ao seu cumprimento visto que a medida do direito corresponde à medida da vinculação. Em caso de poder discricionário, o direito do particular só existe em relação aos seus aspectos vinculados.

b)                      Esse dever tem de estar determinado, em benefício de pessoas determinadas ou determináveis, i.e., tem de visar a prossecução, não só do interesse público mas também dos interesses particulares (artg. 266º CRP)

c)                      É necessária, que para a garantia da posição substantiva de vantagem, seja garantido a possibilidade de recurso contencioso (artg. 268º 4- CRP)

Além destes requisitos, quando está em causa um Direito Fundamental e em virtude do Príncipio da Aplicabilidade directa dos Direitos Fundamentais(artg. 18º 1- CRP), a mera lesão de um mero benefício equivale, à lesão de um direito subjectivo.

Através desta teoria os seus defensores reclamam uma maior protecção dos particulares. De facto, a defesa de uma teoria dualista, equivale a dizer que existem direitos “de primeira” e “de segunda”, algo que não se justifica, visto que, num Estado de Direito Democrático o particular não pode ver reduzida a possibilidade de defesa do seu direito face à Administração em virtude de uma pretensa distinção de grau, da sua posição jurídica.

Razões de distinção? Resposta da Doutrina

Chegados a um ponto em que já se deu a conhecer as várias posições acerca desta matéria a doutrina em geral reconhece que esta temática já não alcança grande relevância normativa:

De facto, FREITAS DO AMARAL, apesar de ser partidário da distinção, reconhece que não existem hoje diferenças muito significativas no regíme jurídico entre estas duas figuras.

Também VASCO PEREIRA DA SILVA, que adere à posição una dos direitos subjectivos, reconhece que, apesar de já não se justificar a distinção clássica destas duas posições, sendo elas mesmas ainda um fruto da aclamada “infância díficil” do Contencioso Administrativo e de uma incorrecta importação destes termos para o Direito Administrativo português, a razão da distinção tem um alcance dogmático no sentido de que, apesar de ter como assente que ambos têm uma natureza idêntica enquanto direitos subjectivos, o seu conteúdo poderá ser diferente, razão pela qual, a sua distinção ainda tem algum interesse academicamente.

Já VIEIRA DE ANRADE (“A Justiça Administrativa”, pág. 68) acaba por, apesar de aderir à posição unitária, contrapor as posições jurídicas subjectivas (direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos) a uma outra categoria denominada interesses simples ou de facto. Esta posição é também parcialmente sufragada, de um ponto de vista não muito claro por FREITAS DO AMARAL, sem deixar no entanto, de aderir à posição base explícitada supra.

Posição e Conclusões

Chegados ao fim desta pequena exposição, cabe tomar posição. De facto, reconheco que esta problemática tem hoje, um alcance prático e normativo muito pouco expressivo. Apesar de o legislador continuar, em lei ordinária, a consagrar esta distinção, em vez de usar uma fórmula mais vasta de direitos subjectivos como sugere VASCO PEREIRA DA SILVA, devemos entendê-la como um conceito único de posições substantivas.

No entanto, esta pretensa distinção de conceitos, não deixa de ter um alcance conceptual interessante, se pensarmos na evolução histórica do Contencioso Administrativo em geral: desde a consagração dos primeiros direitos subjectivos dos particulares, à defesa da legalidade de actos discricionários da Administração, à consagração de meios de tutela jurisdicionais das posições substantivas dos particulares e finalmente com a conclusão de que, independentemente da posição do particular ser mais ou menos “forte”, o direito à tutela jurisdicional efectiva terá de ser sempre garantida da mesma maneira, em virtude do príncipio do Estado de Direito.

Adiro, assim, à posição de VASCO PEREIRA DA SILVA (“O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, cit., pág. 270) : “independentemente da técnica jurídica utilizada, encontramo-nos sempre perante posições substantivas de vantagem, destinadas à satisfação de interesses individuais(...)”.

Bibliografia:

ALDO TRAVI, “Lezioni di Giustizia Amministrativa”, 5ª Edição, G. Giappichelli Editore, 2002

DIOGO FREITAS DO AMARAL, “ Curso de Direito Administrativo”, Vol. II, Almedina, 2001

JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “A Justiça Administrativa”, 10ª Edição, Almedina, 2009

MARIO NIGRO, “Giustizia Amministrativa”, 5ª Edição, Il Mulino, 2000

VASCO PEREIRA DA SILVA, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, 2ª Edição, Almedina, 2009

VASCO PEREIRA DA SILVA, “Para um Contencioso Administrativo dos Particulares”, Almedina, 1989

Lourenço Xara-Brasil Pessoa Fragoso

4ºAno Dia, ST 4

Nº 17400

Caros colegas

Acaba de sair uma notícia fresquinha relacionada com a matéria da impugnação de actos administrativos. Passo a citar:

 

 

"Professor suspenso por queixas de agressão a alunos

4 de Abril, 2011  Jornal de Notícias

 

O professor de uma escola de Coimbra suspenso pelo Ministério da Educação por 240 dias, na sequência de queixas de agressões a alunos, apresentou uma acção no Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) para anulação do despacho. Uma fonte do gabinete de comunicação do Ministério da Educação (ME) disse esta segunda-feira que o docente apresentou no TAF de Coimbra uma acção em que pretende «a anulação do despacho do secretário de Estado Adjunto e da Educação que determinou a entrada em licença sem vencimento de longa duração».
Ao noticiar hoje a suspensão do docente por 240 dias, o Diário As Beiras escreve que «o caso remonta a Outubro de 2009, quando os encarregados de educação de uma turma do 6.º ano da Escola EB 2,3 Martim de Freitas acusaram o professor de agredir os alunos, de 10 e 11 anos, e de manter com eles contactos físicos despropositados ».
A mesma fonte do gabinete de comunicação do ME confirmou que foi aplicada ao referido professor a pena disciplinar de «suspensão graduada em 240 dias», por despacho do secretário de Estado Adjunto e da Educação (SEAE), mas não pode adiantar pormenores sobre os factos que determinaram a pena disciplinar.
A directora do Agrupamento de Escolas Martim de Freitas, em que aquela EB 2,3 se insere, não se quis pronunciar sobre o caso, alegando que «ainda pode haver alguma situação» que altere o processo, nomeadamente um recurso.
A agência Lusa tentou contactar o referido professor e a associação de encarregados de educação, o que não foi possível.
Segundo o aviso publicado em Diário da República, em que o professor é notificado do despacho do SEAE, a suspensão é aplicada ao docente nos termos do «Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores Que Exercem Funções Públicas» e na sequência de processo disciplinar que lhe foi instaurado."


 O professor em causa pretende impugnar um acto proveniente do Ministério da Educação, junto do TAF. A impugnação de actos administrativos encontra-se prevista no art.50.º e seg. CPTA. A sua função trata-se do controlo da ilegalidade dos mesmos. Nos termos do art. 51.º/1 1º parte CPTA, os actos administrativos devem gozar de eficácia externa para que possam ser impugnáveis. Assim sendo, devem os mesmos produzir efeitos na esfera jurídica dos particulares. Por outro lado, devem os mesmos actos administrativos ser potencialmente lesivos para a esfera jurídica dos particulares que se encontram fora da Administração Pública. Tal potencialidade de lesão é presumível sempre que o acto goze de eficácia externa e seja ilegal. O art.51.º/1 2º parte do CPTA consagra uma possibilidade objectiva de lesão, ao contrário do art.55º/1 al.a) que consagra uma dimensão subjectiva. No caso noticiado, o professor, titular de um interesse "directo" e "pessoal"(art.55.º/1 al.a)), pretende a anulação de um acto do Ministério da Educação (entidade administrativa), devido à lesão de direitos provocada pelo mesmo. Estão desta forma preenchidos os requisitos relacionados com a legitimidade activa e passiva no tocante à impugnação de actos administrativos, restando comprovar se a lesão provocada na esfera jurídica do particular em questão legitima a anulação do referido despacho.


Pedro Catarino turma A/4