Relação Jurídica Privada vs Relação Jurídica Administrativa

O que a abaixo será exposto basear-se-á no seguinte caso prático:

Por doação, A recebeu de seus pais um imóvel, doação essa feita por escritura pública (tal como obrigava, à época, o art. 947.º, nº1 do Código Civil) celebrada por Notário em 1992. Porém, a propriedade desse imóvel nunca foi registada em sede de registo predial.

Hoje, A pretende registar o imóvel perante o Conservador do Registo Predial, acto que lhe é recusado.

Quid Iuris?

                                                                                                                                          

A questão que aqui se coloca está directamente ligada com o âmbito da jurisdição administrativa e é alvo de um tratamento dogmático e curioso num artigo do Professor Mário Esteves de Oliveira. A questão colocada pelo autor citado prende-se com a interligação entre o foro privado e o foro administrativo no caso acima descrito, uma vez que existe, de facto, uma relação entre privados (a doação feita a A por parte de seus pais) que, para que obtenha a sua plenitude dentro do sistema jurídico, carece de ser registada perante uma entidade pública (através de inscrição no Registo Predial).

A questão-mor aqui será a seguinte: mediante a recusa do Conservador do Registo Predial em fazer este registo (obrigatório pelo disposto no art. 2.º, nº1, al a) do Código de Registo Predial), a que Tribunal se poderá dirigir A para impugnar tal acto? Ao tribunal comum ou ao tribunal administrativo?

Tendo, pois, por base o artigo do Professor Esteves de Oliveira, com cuja conclusão se concordará mais abaixo, importa, primeiramente, estabelecer noções essenciais do Contencioso Administrativo que poderão (ajudar) a corroborar o entendimento exposto.

Neste sentido, comecemos por delimitar, novamente, o âmbito em que se insere o Contencioso Administrativo, sendo que o Professor Vieira de Andrade- preferindo expressão Justiça Administrativa em detrimento de Contencioso Administrativo- o define como sendo “a que integra os processos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes de relações jurídicas administrativas” que, por sua vez, são definidas como sendo “ a generalidade das relações jurídicas externas on intersubjectivas de carácter administrativo, seja as que se estabeleçam entre os particulares e os entes administrativos, seja as que ocorram entre sujeitos administrativos”.

Por outro lado e numa visão declaradamente institucionalista, o Professor Sérvulo Correia define-o como sendo “a instituição caracterizada pelo exercício, por uma ordem jurisdicional administrativa, de jurisdição administrativa segundo meios processuais predominantemente específicos”. Face, pois, a estas noções mais gerais, não nos podemos esquecer da base constitucional relevante – o disposto no art. 212.º, nº 3 da Constituição- que dispõe que “ compete aos tribunais administrativos o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas”.

Tendo esta introdução por base, há que questionar a natureza jurídica das normas atinentes a actos públicos, como é o caso dos registos, que são directamente aplicáveis a actos de Direito Privado, as quais afectarão o interessado que requer o registo, bem como terceiros que poderão, eventualmente, ter interesse nesse mesmo registo.

Citando o Professor Esteves de Oliveira: “Estaremos perante actos administrativos, inseridos em relações jurídico-administrativas, ou perante actos de outra natureza e regime, inseridos em relações jurídico-privadas?”

O artigo do Autor procura esclarecer, da melhor maneira possível, esta questão, sendo que a sua conclusão acaba por ser no sentido de estarem em causa a garantia pública de direitos privados que, para ser assegurado, são cometidos esses actos a instituições públicas como o fim de atestarem a certeza e autenticidade da criação, titularidade e conteúdo, por exemplo, da propriedade que o particular terá que registar. O Autor faz questão de focar que o registo público deste tipo de actos visa satisfazer o interesse da colectividade, estando em causa o interesse público, a é pública que os Registos trazem à Ordem Jurídica como um todo considerada e, caso alguma dúvida houvesse, reitera que são órgãos pertencentes a pessoas integrantes da Administração Directa ou Indirecta do Estado e com dependência hierárquica ou tutelar do Ministro da Justiça e do Director Geral dos Registos e Notariado.

Esta explanação torna-se importante na medida em que se questiona é qual é o tipo de relação jurídica que está a ser estabelecida quando há, no caso, a recusa de registo de um acto eminentemente privado, mas dependente de um acto materialmente público.

Neste ponto é importante referir o disposto no art. 140.º, nº1 do Código do Registo Predial, que refere: “ a decisão de recusa da prática do acto de registo nos termos requeridos pode ser impugnada mediante interposição de recurso hierárquico para o Presidente do Instituto dos Registos e Notariado, I.P., ou mediante impugnação judicial para o tribunal da área de circunscrição a que pertence o serviço de registo”.  Como é perceptível, não há aqui remissão específica para a jurisdição administrativa, sendo clara a remissão para o tribunal comum (civil).

Pensamos que é preciso aqui distinguir as esferas e que nos movemos, isto é, atender à existência de um acto materialmente privado e outro acto, distinto, materialmente administrativo, no âmbito do art. 120.º do CPA, ou seja, há como que destacar duas relações jurídicas distintas: a relação jurídica civil presente no acto da doação e, outra, referente ao acto administrativo do registo.

Neste sentido, o Professor Mário Esteves de Oliveira considera que ao analisar um acto de registo público não se pode olhar, somente, para a relação civil subjacente, ainda que pareça que a lei a ela se refira ao remeter, imediatamente, para o foro civil e não administrativo.

Face ao exposto, o autor conclui (e parece-nos que com razão), que “os serviços registai, todos eles, actuam sujeitos não às normas disciplinadoras da relação subjacente, mas sim, a normas de direito administrativo reguladoras da relação registal”. Nesta sequência, havendo a recusa da prática de um acto (administrativo), ao abrigo de normas de direito público, o particular deveria estar legitimado para recorrer à jurisdição administrativa, mais preparada, até, para solucionar esta questão, do que ser legalmente remetido para a jurisdição comum onde, um juiz de questões cíveis poderá não ter a formação e preparação requerida para dar a solução correcta para um caso destes.

Ao longo do artigo, o Autor vai citando alteração de pensamento jurisprudencial, na medida em que se considerou, inicialmente, que a actividade registal ao abrigo de normas de direito público não criava nenhuma relação jurídico-administrativa. Porém, hoje, a opinião seguida pelo próprio STA e pelo TC (Acórdão da 1º Secção do STA, de 30 de Janeiro de 1995, bem como o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 145/2001, publicado a 9 de Maio de 2001, respectivamente) tem sido no sentido de incluir estas relações no âmbito da jurisdição administrativa não se percebendo, no entanto, se o particular pode optar pela via a escolher. Parece-nos que essa será uma opção possível, não obstante o elemento literal da lei.

O Autor foca, ainda, questões relacionadas com a constitucionalidade da opção do legislador, por exemplo, no art. 140.º, n1 do Código do Registo Predial, para “fugir”, exactamente ao elemento literal da remissão para os tribunais de comarca. Não será nesta sede analisado as dúvidas suscitadas pelo Autor, pois a vertente constitucional teria que ser alvo de mais pesquisa e doutrina, pois tudo se volta a basear na interpretação a dar ao art. 212.º, nº3 da Constituição.

Sendo que, ao fim e ao cabo, acabamos por concluir que o particular poderá optar pela via do Direito Administrativo (atendendo ao “eventual” carácter aberto do art. 212.º, nº 3 da CRP), há que ponderar, nesse sentido, qual a acção através da qual o particular poderá obter a sua pretensão que, recorde-se, será o registo da sua propriedade em sede de registo predial.

Neste sentido, consideramos aplicável a acção administrativa especial, ao abrigo do art. 46.º, nº1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, doravante CPTA.

No entanto, há que ver qual seria a acção a colocar e parece-nos que seria a inserida no nº 1, al b) do art. 46.º, isto é, uma acção para a prática do acto devido, regulada nos arts. 66.º e ss, sendo expresso no art. 66.º, n1 a viabilidade para actos ilegalmente recusados (o registo). O número 2 deste artigo também não obsta a essa possibilidade, na medida e que a pretensão do particular seria a inscrição, nada mais. A legitimidade, aferida pelo art. 68.º, n1, seria do A, uma vez que ele é “ o titular de um interesse ou direito legalmente protegido, dirigido à emissão desse acto”.

Não parece, neste sentido, que esta solução seja desadequada, mas surge outra questão: poderá ser admissível uma providência cautelar para emissão de um registo provisório?

A provisoriedade do registo está prevista no art. 92.º do Código do Registo Predial e, das suas alíneas, não decorre a possibilidade de “inscrever” provisoriamente a propriedade do interessado. No entanto, o art. 112.º, nº1 e 2 do CPTA tem sido entendido como não sendo taxativo nas suas possibilidades, mas sim exemplificativo, o que poderá vir a permitir essa pretensão do particular até uma decisão proferida em sede de acção principal.

Porém, parece-nos mais adequado o A intentar, logo, acção para a condenação à prática do acto devido.

Bibliografia: VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos, A Justiça Administrativa- Lições, 11ª Edição, Coimbra: Almedina, 2011

SÉRVULO CORREIA, José Manuel, Direito do Contencioso Administrativo, Vol. I, Lisboa: LEX, 2005

ESTEVES DE OLIVEIRA,Mário, A Publicidade, o Notariado e o Registo Públicos de Direitos Privados, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Rogério Soares

Catarina Venceslau de Oliveira, Nº 17220 

Contestação - subturma4

Proc. N.º 4459/11.3YYLSB
Supremo Tribunal de Justiça


Exmo. Senhor Juiz Conselheiro



O Ministério das Obras Públicas e o Conselho de Ministros vêm, na acção administrativa especial, intentada pelo Sr. João Àrasquinha, oferecer o seu articulado de contestação:

I – IMPUGNAÇÃO
1º
Dá-se por verdadeiro as alegações do A. nos artigos 1º, 2º, 3º 4º,8º, 14º,15º.

2º
Os Demandados impugnam os artigos 5º, 6º, 7º,11º, 12º, 13º, 14º,16º,17.º.

3º
No art. 5.º o A. alega como segunda medida do acordo com o FMI, BCE e a comissão da União Europeia, doravante designado como Acordo, a suspensão de todas as iniciativas conducentes à realização de investimentos públicos extraordinários, nomeadamente, as destinadas à construção do novo Aeroporto de Lisboa, doravante designado NAL.

4º
O Estado Português, através do Ministério das Obras Públicas, celebrou, no dia 4 de Novembro de 2009 um contrato com a Empresa Mota-Tacho-Gentil, S.A. no sentido do estabelecimento de uma concessão de obras públicas, referente à construção do NAL (Doc. 1).

5º
O contrato estabelece nos arts. 27º e 28º que em caso de incumprimento, suspensão total ou resolução do mesmo o Estado Português é obrigado a pagar o valor total de cláusula penal de mil milhões de euros.

6º
Devido ao actual contexto de crise internacional e, principalmente, nacional, o Governo Português viu-se na contingência de celebrar um Acordo, que vise assegurar a solvabilidade financeira da República Portuguesa.

7º
Por conseguinte, nos termos do Contrato (Doc. 2), está prevista apenas a suspensão parcial da construção do NAL, ao contrário do que os autores alegam, uma vez que o acordado NUNCA foi a suspensão total da construção do NAL.

8º
O Acordo tomou em conta que seria financeira e economicamente incomportável para o Estado Português a suspensão total da construção do NAL, na medida em que os valores previstos na cláusula penal estabelecida no Contrato ascendem a valores prejudiciais para a Economia Portuguesa.

9º
Na sequência do Acordo, alterando o plano de execução inicial do Contrato, foi elaborado pelo Ministério das Obras Públicas um novo plano de execução parcial tendente à construção do NAL (Doc. 3), em conformidade com a Resolução nº 233/11, de 4 de Abril do Conselho de Ministros, que permite ao mesmo tomar as medidas legais necessárias tendentes à suspensão parcial das obras do NAL.

10º
Impugna-se o art. 11º da PI, visto que o dia 3 de Abril em que, alegadamente, o Conselho de Ministros aprovou a Resolução 232/11, foi Domingo e não houve Conselho de Ministros extraordinário.

11º
Assim sendo, impugna-se também o art. 15º da PI, pois como existe a execução parcial da construção do NAL, os contratos entre os privados Viga D’Aço, LDA e Mota-Tacho-Gentil, S.A. mantêm-se em vigor.

12º
Relativamente ao art. 13 da PI, o Correio da Manhã publicou em errata no dia 22 de Abril que a notícia do dia anterior intitulada “Construção do novo aeroporto de Lisboa não pára” não correspondia à realidade apresentada pelos autores (Doc. 4).

13º
O A.alega que se dirigiu ao local onde decorriam as obras da construção do NAL, no dia 23 de Abril, facto que sustenta através da apresentação de 5 (cinco) fotografias.

14º
Impugna-se a autenticidade tal como a data das fotografias apresentadas na PI.

15º
De qualquer modo, no local, pode, efectivamente, ser comprovada a continuidade da obra, ainda que PARCIAL!

16º
Impugna-se o art. 7º da PI por referir que o Conselho de Ministros emitiu uma Portaria Nº 231/11,de 3 de Abril, a qual expressamente previa a redução de 10% “do montante salarial nos empregos públicos”.

17º
Tal Portaria foi, alegadamente, emitida a 3 de Abril de 2011, e que de acordo com o nosso calendário Gregoriano, foi um Domingo.

18º
Atendamos, pois, ao Despacho normativo 13/2009 do Gabinete do Secretário de Estado da Presidência da República, nomeadamente ao Artigo 4.º, cuja epígrafe é Periodicidade e dispõe:
O Diário da República é publicado todos os dias úteis, sem prejuízo da possibilidade de publicação aos sábados, domingos e feriados, em casos excepcionais devidamente justificados, mediante despacho do membro do Governo responsável pela edição do Diário da República.

19º
Ora, através do exposto do art. anterior, conjugado com o art. 3.º, n 3, al. b) da Lei nº 74/98, de 11 de Novembro, são objecto de publicação no Diário da República as resoluções do Conselho de Ministros e as portarias que contenham disposições genéricas. Conclui-se que não foi emitida a Portaria nº 231/11, de 3 Abril, referida pelos Autores na PI, pois apenas se excepciona a publicação em Diário da República em dias úteis SE estivermos perante uma situação EXCEPCIONAL, devidamente JUSTIFICADA, e mediante despacho do membro do Governo responsável pela edição do Diário da República, a qual não aconteceu.

20º
E mais acrescenta-se que a redução salarial estabelecida no Acordo foi aprovada por Decreto-Lei nº 143/2011, de 3 de Março, no seguimento de Lei de Autorização Legislativa nº 105/2011, de 9 de Fevereiro, ao abrigo do art. 165.º, nº 1, al. b) e nº2, estando o Governo legitimado para legislar sobre esta matéria.

21º
Por último, questiona-se o montante de 35.000,01 € referido pelo A., na medida em que não indica a forma de cálculo para chegar a este resultado.

22º
O A. nos artigos 18.º a 24.º expõem na PI, a importância que a Constituição da República Portuguesa (CRP) atribui à protecção do trabalho, com a consequente garantia de uma justa retribuição por parte do Estado.

23º
Os direitos indicados nos artigo precedente, correspondem a direitos de índole Social, os quais estão previstos em normas programáticas, de baixa densidade normativa as quais carecem de densificação ulterior pelo legislador ordinário, não sendo exequíveis por si mesmas.

24º
Sendo o direito a uma justa retribuição, que o A. invoca, designadamente no artigo 18º da PI, um direito de índole social previsto numa norma programática, a sua densificação normativa está sujeita a conformação com a realidade sócio-económica do plano conjuntural;

25º
Como o próprio A. afirma no artigo 28.º da PI, existem certos limites que permitem a restrição dos direitos sociais, “desde que a reserva do financeiramente possível o determine” ou desde que o legislador apresente razões suficientemente ponderosas;

26º
A questão não passa pela consideração de um problema de proibição do retrocesso, mas sim, um problema de legitimidade da afectação de direitos sociais por parte do legislador ordinário ou seja um problema de restrição dos direitos fundamentais;

27º
Os Direitos Fundamentais, em especifico os direitos sociais, tal como indicado pelo A. nos artigos 28º e 29º da PI, e seguindo a posição do Prof. Reis Novais podem ser limitados mediante a consideração de razões ponderosas através da ideia da “reserva do financeiramente possível” e a observação do princípio da proporcionalidade previsto no art.18.º da CRP;

28º
Através da “reserva do possível”, os Direitos Sociais estão condicionados, porquanto encontram-se, desde logo, dependentes de recursos financeiros;

29º
Não existindo disponibilidades financeiras, não é possível concretizar as normas programáticas, consequentemente em função desta condicionante o conteúdo principal dos direitos económicos, sociais e culturais é determinado por opções do Legislador ordinário;

30º
No caso específico, com a suspensão parcial do NAL, o Estado Português consegue evitar pagar indemnizações no valor total de mil milhões de euros, evitando desta forma uma deterioração da conjuntura actual socioeconómica que o país atravessa e a inevitabilidade de um maior corte salarial como será demonstrado seguidamente.

31º
O Estado Português, devido às suas grandes dificuldades económicas e à impossibilidade de aumentar impostos ou outras taxas encontrar-se-ia sempre obrigado a efectuar uma redução salarial dos funcionários da função pública, corte esse que se aproximaria de um valor entre 8,7% a 9,3%;

32º
Contudo, através de uma suspensão total do NAL, resultaria para o Estado um novo encargo bastante considerável, que pioraria a sua situação económica mesmo após o pedido de empréstimo;

33º
Desse modo, afectaria de uma forma ainda mais gravosa as medidas tomadas em relação aos cortes salariais, sendo que estes poderiam chegar a valores entre os 15% a 20%;

34º
Assim com a suspensão total da construção do NAL, estaríamos perante a violação do princípio da proporcionalidade, pois estas medidas revelar-se-iam completamente desproporcionais, pois revelam-se inadequadas;

35º
Estas conduziriam consequentemente, a um maior corte salarial e ao mesmo tempo ao pagamento das indemnizações referidas;

36º
Assim, existindo a possibilidade de evitar o pagamento desta indemnização e ao se limitar o corte salarial apenas a 10%, não existe inadequação destas medidas, visto não exigirem um sacrifício económico muito superior de todas as partes;

37º
Através da suspensão parcial do NAL, o Estado Português consegue diminuir os prejuízos para os trabalhadores e coadunar os direitos em causa através da definição de uma situação menos gravosa para todas as partes, através da imposição de um corte de 10% dos salários da função pública.

38º
Não parece existir desta forma, qualquer violação do princípio da proporcionalidade previsto no art.18.º da CRP, visto que a actuação do Estado Português não viola qualquer uma das dimensões do princípio da proporcionalidade, nas suas vertentes: razoabilidade, adequabilidade e necessidade.

39º
Encontra-se desta forma preenchida a “reserva do financeiramente possível”.

40º
Deste modo, demonstra-se que não houve qualquer omissão por parte do Estado;


Face ao exposto,
Nestes termos e nos demais de Direito deve a acção e os pedidos do autor serem julgados improcedentes.


Testemunhas:
1 – Maria Ana Costa, representante do FMI, BCE e da comissão da União Europeia, residente na Rua Esquerda, n.º 123 – 2º Dto., 1750 Lisboa
2 – Pedro Mendonça, Ministro das Obras Públicas, residente na Rua Direita, n.º 32 – r/c Esq., 1234 Loures

Junta: duas procurações forenses e cinco documentos:
Doc. 1 - Contrato de Concessão de Obras Públicas;
Doc. 2 - Acordo entre o Estado Português, o Fundo Monetário Internacional, Banco Central Europeu e a Comissão Europeia;
Doc. 3 - Novo Plano de Execução do Ministério das Obras Públicas;
Doc. 4 - Errata da “Construção do novo aeroporto de Lisboa”.
Doc. 5 – Autenticação da fotocópia do Contrato de Concessão de Obras Públicas


Lisboa, 17 de Maio de 2011


___________
(Natalino Barata)

(os documentos encontram-se no email de subturma e foram enviados igualmente ao Assistente)

Questão: Acto administrativo sob forma de lei vs lei-medida. Uma questão de impugnação.

Antes de entrar na principal discussão que esta questão coloca, há que atender às três principais normas que vão ser aqui confrontadas, isto, é há que atender ao disposto no art. 120,º do Código de Procedimento Administrativo (CPA), que dispõe a noção de acto administrativo como sendo “as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”; e ao art. 4.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), nomeadamente às alíneas a), b), c) e nº 2, al. a), sendo de relembrar que este número 2 já traduz um critério excludente da jurisdição administrativa, ao dispor que fica “excluída do âmbito da jurisdição administrativa a apreciação de litígios que tenham por objecto a impugnação de actos praticados no exercício da função política e legislativa”. Acresce, finalmente, o disposto no art. 268, nº 4 e 5 da Constituição da República Portuguesa (CRP), sendo que respectivamente se estabelece que “é garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, (…) a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma (…)”; os cidadãos têm igualmente direito de impugnar as normas administrativas com eficácia externa lesivas dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos”.

E lei, em si mesmo considerada, tem sido tradicionalmente apontada como tendo duas principais características: a generalidade e a abstracção, sendo que a generalidade se caracteriza pela indeterminabilidade dos destinatários e a abstracção pela variadas situações às quais se pode subsumir. No entanto, o nosso Código Civil, no seu art. 1.º, nº 2 só atende à característica da generalidade, focando também o princípio da separação de poderes.

Não sendo este o local para explanações acerca da evolução da noção de lei desde, pelo menos, o liberalismo até à época moderna., não nos podemos escusar de atender ao sentido de lei em sentido material e lei em sentido formal, sendo que a este propósito o Prof. Jorge Miranda escreve: “e lei em sentido material corresponde a lei como acto da função legislativa e é sempre, necessariamente, também lei em sentido formal”, concluindo que “Lei em sentido material não é apenas lei enquanto dotada de generalidade. É a lei como acto da função política e sujeita imediatamente à Constituição”.

É, pois, através destas noções generalizadas que surgem de lei que se coloca a questão de lei-medida.

Depois de já termos exposto a parte da lei, será necessário responder à questão: o que é a medida?

Esta tem sido uma ideia muito debatida na doutrina portuguesa e estrangeira, sendo que a noção surge, principalmente, após a Constituição de Weimar e, tradicionalmente, a ideia que lhe subjaz, numa primeira leitura, é a de excepcionalidade.

Porém, como escreve o Professor David Duarte: “A partir de 1933 a excepção torna-se quase continuamente a regra…”, sendo que é a partir dessa altura que a discussão (e a utilização) acerca deste meio justifica discussões.

Focando alguma opinião estrangeira e muito aglutinadora do pensamento nacional, Carl Schmitt vê a medida como acção individualizada ou disposições gerais, adoptadas com vista a uma situação concreta que se considera anormal e, portanto, superável, e que não pretende vigência por tempo indefinido. Este autor não admite, porém, leis individuais no conceito de lei-medida.

Por outro lado, Constantino Mortati e Alberto Predieri apresentam uma noção semelhante e mais desligada da ideia de generalidade, pois definem a medida como sendo caracterizada pela determinabilidade dos destinatários, pela produção de efeitos remetidos a uma situação específica e, aquele, ainda admite como lei-medida tanto o acto geral e concreto como o individual e abstracto. Como se pode aqui notar, há um claro afastamento da correlação entre lei-medida e excepcionalidade, onde a cerne acabam por ser, cada vez mais, os destinatários da mesma.

Voltando a Portugal, a doutrina também tem debatido este assunto, nomeadamente nas matérias relacionadas com as tradicionais noções de lei, acima expostas, tal como no âmbito dos direitos fundamentais e respectiva segurança jurídica que uma lei-medida pode conferir em contraposição com uma dita lei geral e abstracta.

Neste sentido, primeiramente, cite-se o Professor Jorge Miranda, que escreve que “leis-medida são leis concretas e gerais, são leis de intervenção em situações concretas, para precisos efeitos e que se traduzem, pois, em medidas ou providências dirigidas à resolução destes ou daqueles problemas em tempo útill”. Acrescenta um ponto, diríamos, curioso, ao acentuar que o legislador “ prescinde dos actos administrativos de execução e realiza ele mesmo o efeito ou resultado desejado”.

Por esta breve explicação, não é difícil ver que o Professor continua a acentuar a característica da excepcionalidade e é por esse particular motivo que não o afasta, em nada, da função legislativa, reiterando o alheamento face à Administração. Além disso, é da opinião que o elemento essencial da lei acaba por ser a generalidade e não a abstracção.

Retomando a opinião do Professor David Duarte, que se mostrará mais consentânea com a questão principal, este foca o seguinte aspecto: a medida não é duradoura como resultado da sua concreteza, sendo que a satisfação dos seus fins incidirá sobre uma situação concreta e definida que poderá ser tão duradoura quanto essa situação se prolongar. Acaba, conclui, por ser a lei individual e concreta o exemplo paradigmático de lei-medida.

Baseando, pois, na definição que este autor acaba por dar de medida, surge a questão principal deste “post”.

O autor define a medida como sendo “o acto da função legislativa caracterizado pelo conteúdo individual ou concreto, a qual tem por base a inexistência de uma hipotecidade de situações ou uma definição não categorial dos sujeitos, ou ainda, nos casos de baixíssimo grau de generalidade em que seja manifesta a determinabilidade dos destinatários. Como consequência, a lei-medida é obrigatoriamente uam decisão, enquanto acto político-legislativo individual ou concreto”.

Ora, começa aqui o ponto de partida para o tema principal porque, tendo já uma noção de medida, convém agora retomar as disposições a que aludimos no início, pois vejamos:

Confrontando com a noção apresentada pelo art. 120.º do CPA com a ideia de medida aqui exposta, e sobre a qual nos vamos debruçar, conflui a ideia de situação  individual e concreta. Porém, sendo um acto administrativo não tem qualquer problema em caber no art. 4.º, nº 1 do ETAF, desde que emitido por uma entidade que actue ao abrigo de normas de direito público. Por outro lado, o art. 4.º, nº2, al. a) é contundente ao excluir deste âmbito administrativo os actos praticados no exercício da função política e legislativa. Aparentemente, pode não surgir aqui uma violação do princípio da separação de poderes, apesar de haver quem veja uma possibilidade de essa realidade acontecer no que diz respeito a este assunto, mas adiante.

Em que medida não poderia, pois, uma lei-medida caber, por exemplo, na alínea c) do art. 4.º, nº1 do ETAF? Por que razão é que por um acto vir do Governo, em forma de lei, terá que caber, incontornavelmente, no nº 2 do art. 4.º do ETAF?

É, pois, aqui que se coloca a questão da existência de haver um acto administrativo sob a forma de lei que parece que poderá ficar subtraído ao controlo administrativo devido ao facto de emanar do Governo ou da Assembleia da República.

A partir de que momento é que se atenta ao conteúdo e não á forma? Parece que a resposta a esta questão surge clara no art.268.º, nº 4 da CRP, o qual especifica a independência da forma dos actos administrativos que lesem os particulares. Não obstante, parece que o ETAF atende à forma, pois apesar de utilizar o vocábulo “actos”, coloca o ênfase no exercício da função.

Não tratamos aqui do papel que o Ministério Público poderia ter nesta questão, mas atendendo ao papel de defesa da legalidade que lhe cabe, o caminho poderia ser mais fácil.

O cerne está, assim, na posição do particular que pode, através de uma lei-medida, ser abrangido especificamente, tão especificamente como se de um acto administrativo se tratasse, e ser lesado pela mesma. Que meio tem à sua disposição se interpretarmos literalmente o art. 4.º, nº 2, al. a) do ETAF? Caso fosse esta a interpretação, não poderia impugnar directamente perante um tribunal administrativo ou, pior, poderia correr o risco de o tentar fazer e esbarrar com inimpugnabilidade do acto impugnado ou ilegitimidade do autor (e) ou do demandado, pelo art. 89.º, nº1, al.c) e d) do CPTA. É que esta questão pode conduzir a um manancial de hipóteses que não apresentam, no imediato, uma resposta à lesão que o particular pode ter sofrido em virtude da lei-medida, pois veja-se: pode o particular fazer uma queixa por acção perante o Provedor de Justiça, que a apreciará sem poder decisório, dirigindo aos órgãos competentes as recomendações necessárias para prevenir e reparar injustiças (art. 23.º, nº 1 da CRP), não poderá recorrer a um género de recurso de amparo, visto que o mesmo não vigora em Portugal, pelo que uma possível violação do princípio da igualdade não poderia ser directamente arguida pelo particular e, finalmente, como última ratio, haveria a responsabilidade civil do Estado, o que parece que desde que surgiu pode ser a última ratio de tudo o que, em boa verdade, para o particular, não é nem a primeira nem última…

Por isso, atentando nas opiniões acima expostas e á tutela que a CRP efectivamente pretende fazer às pretensões do particular, haverá casos em que penso que a dita lei-medida poderá concretizar-se num acto administrativo sob forma de lei, pelo que a interpretação a fazer do art. 4.º, nº 2, al. c) do ETAF não deverá ser literal e, em caso de lesão do particular atingido pela mesma, deverá a impugnação caber no disposto no art. 51.º, nº1 ou nº 2 do CPTA, sem do que no ETAF a fiscalização seria ao abrigo do art. 4.º, nº1, al.c).

Considero, pois, que assim fica totalmente assegurada a tutela efectiva das pretensões do particular quando um acto é lesivo dos seus direitos individualmente considerados.

Catarina Venceslau de Oliveira, Subturma 4, Aluna nº 17220