Contestação - subturma4

Proc. N.º 4459/11.3YYLSB
Supremo Tribunal de Justiça


Exmo. Senhor Juiz Conselheiro



O Ministério das Obras Públicas e o Conselho de Ministros vêm, na acção administrativa especial, intentada pelo Sr. João Àrasquinha, oferecer o seu articulado de contestação:

I – IMPUGNAÇÃO
1º
Dá-se por verdadeiro as alegações do A. nos artigos 1º, 2º, 3º 4º,8º, 14º,15º.

2º
Os Demandados impugnam os artigos 5º, 6º, 7º,11º, 12º, 13º, 14º,16º,17.º.

3º
No art. 5.º o A. alega como segunda medida do acordo com o FMI, BCE e a comissão da União Europeia, doravante designado como Acordo, a suspensão de todas as iniciativas conducentes à realização de investimentos públicos extraordinários, nomeadamente, as destinadas à construção do novo Aeroporto de Lisboa, doravante designado NAL.

4º
O Estado Português, através do Ministério das Obras Públicas, celebrou, no dia 4 de Novembro de 2009 um contrato com a Empresa Mota-Tacho-Gentil, S.A. no sentido do estabelecimento de uma concessão de obras públicas, referente à construção do NAL (Doc. 1).

5º
O contrato estabelece nos arts. 27º e 28º que em caso de incumprimento, suspensão total ou resolução do mesmo o Estado Português é obrigado a pagar o valor total de cláusula penal de mil milhões de euros.

6º
Devido ao actual contexto de crise internacional e, principalmente, nacional, o Governo Português viu-se na contingência de celebrar um Acordo, que vise assegurar a solvabilidade financeira da República Portuguesa.

7º
Por conseguinte, nos termos do Contrato (Doc. 2), está prevista apenas a suspensão parcial da construção do NAL, ao contrário do que os autores alegam, uma vez que o acordado NUNCA foi a suspensão total da construção do NAL.

8º
O Acordo tomou em conta que seria financeira e economicamente incomportável para o Estado Português a suspensão total da construção do NAL, na medida em que os valores previstos na cláusula penal estabelecida no Contrato ascendem a valores prejudiciais para a Economia Portuguesa.

9º
Na sequência do Acordo, alterando o plano de execução inicial do Contrato, foi elaborado pelo Ministério das Obras Públicas um novo plano de execução parcial tendente à construção do NAL (Doc. 3), em conformidade com a Resolução nº 233/11, de 4 de Abril do Conselho de Ministros, que permite ao mesmo tomar as medidas legais necessárias tendentes à suspensão parcial das obras do NAL.

10º
Impugna-se o art. 11º da PI, visto que o dia 3 de Abril em que, alegadamente, o Conselho de Ministros aprovou a Resolução 232/11, foi Domingo e não houve Conselho de Ministros extraordinário.

11º
Assim sendo, impugna-se também o art. 15º da PI, pois como existe a execução parcial da construção do NAL, os contratos entre os privados Viga D’Aço, LDA e Mota-Tacho-Gentil, S.A. mantêm-se em vigor.

12º
Relativamente ao art. 13 da PI, o Correio da Manhã publicou em errata no dia 22 de Abril que a notícia do dia anterior intitulada “Construção do novo aeroporto de Lisboa não pára” não correspondia à realidade apresentada pelos autores (Doc. 4).

13º
O A.alega que se dirigiu ao local onde decorriam as obras da construção do NAL, no dia 23 de Abril, facto que sustenta através da apresentação de 5 (cinco) fotografias.

14º
Impugna-se a autenticidade tal como a data das fotografias apresentadas na PI.

15º
De qualquer modo, no local, pode, efectivamente, ser comprovada a continuidade da obra, ainda que PARCIAL!

16º
Impugna-se o art. 7º da PI por referir que o Conselho de Ministros emitiu uma Portaria Nº 231/11,de 3 de Abril, a qual expressamente previa a redução de 10% “do montante salarial nos empregos públicos”.

17º
Tal Portaria foi, alegadamente, emitida a 3 de Abril de 2011, e que de acordo com o nosso calendário Gregoriano, foi um Domingo.

18º
Atendamos, pois, ao Despacho normativo 13/2009 do Gabinete do Secretário de Estado da Presidência da República, nomeadamente ao Artigo 4.º, cuja epígrafe é Periodicidade e dispõe:
O Diário da República é publicado todos os dias úteis, sem prejuízo da possibilidade de publicação aos sábados, domingos e feriados, em casos excepcionais devidamente justificados, mediante despacho do membro do Governo responsável pela edição do Diário da República.

19º
Ora, através do exposto do art. anterior, conjugado com o art. 3.º, n 3, al. b) da Lei nº 74/98, de 11 de Novembro, são objecto de publicação no Diário da República as resoluções do Conselho de Ministros e as portarias que contenham disposições genéricas. Conclui-se que não foi emitida a Portaria nº 231/11, de 3 Abril, referida pelos Autores na PI, pois apenas se excepciona a publicação em Diário da República em dias úteis SE estivermos perante uma situação EXCEPCIONAL, devidamente JUSTIFICADA, e mediante despacho do membro do Governo responsável pela edição do Diário da República, a qual não aconteceu.

20º
E mais acrescenta-se que a redução salarial estabelecida no Acordo foi aprovada por Decreto-Lei nº 143/2011, de 3 de Março, no seguimento de Lei de Autorização Legislativa nº 105/2011, de 9 de Fevereiro, ao abrigo do art. 165.º, nº 1, al. b) e nº2, estando o Governo legitimado para legislar sobre esta matéria.

21º
Por último, questiona-se o montante de 35.000,01 € referido pelo A., na medida em que não indica a forma de cálculo para chegar a este resultado.

22º
O A. nos artigos 18.º a 24.º expõem na PI, a importância que a Constituição da República Portuguesa (CRP) atribui à protecção do trabalho, com a consequente garantia de uma justa retribuição por parte do Estado.

23º
Os direitos indicados nos artigo precedente, correspondem a direitos de índole Social, os quais estão previstos em normas programáticas, de baixa densidade normativa as quais carecem de densificação ulterior pelo legislador ordinário, não sendo exequíveis por si mesmas.

24º
Sendo o direito a uma justa retribuição, que o A. invoca, designadamente no artigo 18º da PI, um direito de índole social previsto numa norma programática, a sua densificação normativa está sujeita a conformação com a realidade sócio-económica do plano conjuntural;

25º
Como o próprio A. afirma no artigo 28.º da PI, existem certos limites que permitem a restrição dos direitos sociais, “desde que a reserva do financeiramente possível o determine” ou desde que o legislador apresente razões suficientemente ponderosas;

26º
A questão não passa pela consideração de um problema de proibição do retrocesso, mas sim, um problema de legitimidade da afectação de direitos sociais por parte do legislador ordinário ou seja um problema de restrição dos direitos fundamentais;

27º
Os Direitos Fundamentais, em especifico os direitos sociais, tal como indicado pelo A. nos artigos 28º e 29º da PI, e seguindo a posição do Prof. Reis Novais podem ser limitados mediante a consideração de razões ponderosas através da ideia da “reserva do financeiramente possível” e a observação do princípio da proporcionalidade previsto no art.18.º da CRP;

28º
Através da “reserva do possível”, os Direitos Sociais estão condicionados, porquanto encontram-se, desde logo, dependentes de recursos financeiros;

29º
Não existindo disponibilidades financeiras, não é possível concretizar as normas programáticas, consequentemente em função desta condicionante o conteúdo principal dos direitos económicos, sociais e culturais é determinado por opções do Legislador ordinário;

30º
No caso específico, com a suspensão parcial do NAL, o Estado Português consegue evitar pagar indemnizações no valor total de mil milhões de euros, evitando desta forma uma deterioração da conjuntura actual socioeconómica que o país atravessa e a inevitabilidade de um maior corte salarial como será demonstrado seguidamente.

31º
O Estado Português, devido às suas grandes dificuldades económicas e à impossibilidade de aumentar impostos ou outras taxas encontrar-se-ia sempre obrigado a efectuar uma redução salarial dos funcionários da função pública, corte esse que se aproximaria de um valor entre 8,7% a 9,3%;

32º
Contudo, através de uma suspensão total do NAL, resultaria para o Estado um novo encargo bastante considerável, que pioraria a sua situação económica mesmo após o pedido de empréstimo;

33º
Desse modo, afectaria de uma forma ainda mais gravosa as medidas tomadas em relação aos cortes salariais, sendo que estes poderiam chegar a valores entre os 15% a 20%;

34º
Assim com a suspensão total da construção do NAL, estaríamos perante a violação do princípio da proporcionalidade, pois estas medidas revelar-se-iam completamente desproporcionais, pois revelam-se inadequadas;

35º
Estas conduziriam consequentemente, a um maior corte salarial e ao mesmo tempo ao pagamento das indemnizações referidas;

36º
Assim, existindo a possibilidade de evitar o pagamento desta indemnização e ao se limitar o corte salarial apenas a 10%, não existe inadequação destas medidas, visto não exigirem um sacrifício económico muito superior de todas as partes;

37º
Através da suspensão parcial do NAL, o Estado Português consegue diminuir os prejuízos para os trabalhadores e coadunar os direitos em causa através da definição de uma situação menos gravosa para todas as partes, através da imposição de um corte de 10% dos salários da função pública.

38º
Não parece existir desta forma, qualquer violação do princípio da proporcionalidade previsto no art.18.º da CRP, visto que a actuação do Estado Português não viola qualquer uma das dimensões do princípio da proporcionalidade, nas suas vertentes: razoabilidade, adequabilidade e necessidade.

39º
Encontra-se desta forma preenchida a “reserva do financeiramente possível”.

40º
Deste modo, demonstra-se que não houve qualquer omissão por parte do Estado;


Face ao exposto,
Nestes termos e nos demais de Direito deve a acção e os pedidos do autor serem julgados improcedentes.


Testemunhas:
1 – Maria Ana Costa, representante do FMI, BCE e da comissão da União Europeia, residente na Rua Esquerda, n.º 123 – 2º Dto., 1750 Lisboa
2 – Pedro Mendonça, Ministro das Obras Públicas, residente na Rua Direita, n.º 32 – r/c Esq., 1234 Loures

Junta: duas procurações forenses e cinco documentos:
Doc. 1 - Contrato de Concessão de Obras Públicas;
Doc. 2 - Acordo entre o Estado Português, o Fundo Monetário Internacional, Banco Central Europeu e a Comissão Europeia;
Doc. 3 - Novo Plano de Execução do Ministério das Obras Públicas;
Doc. 4 - Errata da “Construção do novo aeroporto de Lisboa”.
Doc. 5 – Autenticação da fotocópia do Contrato de Concessão de Obras Públicas


Lisboa, 17 de Maio de 2011


___________
(Natalino Barata)

(os documentos encontram-se no email de subturma e foram enviados igualmente ao Assistente)

À cautela com o Domínio Hídrico

Fazendo jus ao título do nosso blogue, é com cautela, que deve merecer uma análise prima facie ao denominado Domínio Público Hídrico, onde no tocante às atribuições e competências, existe uma nebulosa e labiríntica repartição por diversos Entes, tanto do Estado como das Autarquias Locais.

Numa primeira aproximação ao conceito de Domínio Público, e adoptando um critério funcional, implicando a afectação do bem ao fim público, podendo a titularidade ser exercida por um sujeito público ou privado[1]. Entre as características de base avultam a inalienabilidade, a imprescritibilidade (ou impossibilidade de ser adquirida por usucapião), a impenhorabilidade, a insusceptibilidade de ser dados como garantia de obrigações (hipotecas) e de serem objecto de execução forçada ou de expropriação por utilidade pública (embora seja admissível a desapropriação do Domínio Público Local ou Regional, com reservas…) Para não se cair numa vacuidade conceptual, é necessário delimitar o conceito de coisa pública alicerçado na escassez do bem público para a satisfação das necessidades da colectividade. Logo, é necessário que se tome a noção de coisa pública numa concepção i) subjectiva e ii) objectiva.

i)Em sentido subjectivo um bem é público quando pertence a algum ente público

ii)Em sentido objectivo quando o bem em causa fornece uma utilidade à colectividade pública.

Depreende-se desta distinção que só quando encarado numa perspectiva objectivista é que se vislumbra o sistema solar dos bens que estão ao alcance da identificação como coisas públicas

Afigura-se indubitável o facto de a Lei Fundamental atribuir às pessoas colectivas públicas territoriais a titularidade de bens do Domínio Público, (artigo 84.º da CRP, aditado com a RC/89). Já anteriormente era considerado pela Doutrina a titularidade de certos bens de Domínio Público a outras pessoas colectivas territoriais que não o Estado, contudo esta alteração de paradigma não é irrelevante, traduzindo um comando legiferante que consubstancia a vontade Constitucional na promoção da descentralização administrativa que se afigura proeminentemente no tocante ao Poder Local (arts. 235.º a 254.º CRP) e nas Regiões Autónomas (arts. 225.º a 234.º CRP).

A ratio texto reside na relação que se estabelece entre as ARH[2] que são institutos públicos periféricos do INAG[3], o ICN – Parques naturais e Municípios, designadamente Câmaras Municipais no tocante à manutenção e prevenção do Domínio Público Hídrico. Relação com competências concorrenciais (muitas vezes até coincidentes e complementares)… numa encruzilhada jurídica que permite muitos atropelos à autonomia do Poder Municipal. No que tange ao Domínio Público Hídrico, a questão torna-se muito mais nebulosa, porquanto apesar da sua expressa consagração constitucional (art. 84º 1 a)), o regime jurídico que regula o Direito Público da Água está plasmado na denominada “Lei da Água” [4], dispositivo legal muito complexo e labiríntico como se verá infra.

A reflexão sobre a administração da água, terá que ter por base a unidade de gestão dos recursos hídricos – Bacia hidrográfica[5] o que permite inferir que esta escolha é uma manifestação do conceito de gestão integrada promovendo a integração territorial permitindo uma integração entre os diferentes tipos de usos. No nosso ordenamento o Domínio Público Hídrico é consideravelmente extenso abarcando também as respectivas margens numa largura de 50 metros, abrangendo também as arribas e as “dunas fosseis instáveis”[6]

Em matéria de gestão do Domínio Público Hídrico, foram atribuídas competências à autoridade nacional da água, o INAG. Este Instituto Público tem como uma das atribuições cimeiras coordenação nacional do planeamento das águas. É a este instituto que está incumbido de assegurar a realização dos objectivos que estão especificados nos planos de bacia hidrográfica (art. 8.º nº 2, al. f) e ex vi  art. 7º nº 1 al. a) da Lei 54/2005). Verifica-se neste caso um dever de actuação do INAG caso não sejam realizados os programas da respectiva área de jurisdição das ARH.

Este dever encontra-se plasmado com mais intensidade no art. 8º, nº 3 al. a),  in fine, que permite que INAG possa ter poderes  típicos de superintendência, enquanto poder conferido a uma pessoa colectiva de “guiar a actuação” e nalguns casos poderes de tutela[7]

Este poder, no mínimo, de difícil enquadramento no sentido de que a os poderes de superintendência e de tutela sobre a administração indirecta do Estado competem ao Governo, nos termos do art. 199º, al. d) da CRP.[8]

A dificuldade torna-se crescente quando existe uma omissão no que concerne ao cumprimento dos planos a cargo da ARH, e o INAG não se substituir.  Esta inércia reiterada do órgão normalmente competente para a prática de actos devidos sobre matérias de desconcentração relativa pode fundamentar a intervenção do governo através de uma substituição integrativa.   Assim o exige afinal da reposição da legalidade e todos os corolários do princípio da unidade intra-subjectiva da administração, designadamente o grau máximo de responsabilidade politica do governo junto da AR pela actividade da administração directa do estado sujeita ao seu poder hierárquico[9].          

O labirinto torna-se ainda mais denso se atentarmos nas zonas de Domínio Público Hídrico, às zonas costeiras. E se estas estiverem integradas na Rede Nacional das Áreas Protegidas (RNAP), ao abrigo do art. 10.º do DL nº 142/2008, a complexidade e flexibilidade das competências torna-se abrupta. Porque a competência para iniciar os Planos de Ordenamento da Orla Costeira reside no INAG, (art. 7º do DL nº 309/93)[10], contudo, como se está, v.g. num Parque Natural, as autoridades a quem cabe, agora, a conservação e fiscalização da natureza e biodiversidade, art. 8º do DL nº 148/2008. Ou seja, estas competências que podem ser concorrenciais são um entrave em situações de emergência, como na situação, v.g, da instabilidade da arribas num parque natural onde a ARH não actuou ( ou numa linguagem mais polida, “não foram encontradas soluções técnicas em tempo útil”), nem o INAG avocou a competência delegada. Numa situação como a descrita supra, o Município (s) interessado (s) vêm-se na de por vezes, por inércia das entidades competentes, de ver afectada uma parte importante das receitas e sobretudo do impacto junto dos operadores turísticos, quando são atribuições dos Municípios a promoção do desenvolvimento, art. 13, nº 1, al. n), ex vi art. 28, nº 1, al. e) da Lei 159/99.

Sendo assim, o Município em causa pode recorrer a Juízo em homenagem ao princípio da tutela jurisdicional efectiva em matéria administrativa, art. 20º da CRP. Neste caso verifica-se que as autoridades competentes, INAG e ARH, não adoptaram as condutas necessárias no sentido do restabelecimento de direitos dos munícipes, maxime, dos cidadãos.

Quanto à legitimidade activa para actuar em Juízo, verifica-se que as Autarquias Locais, neste caso Câmara Municipal, têm legitimidade para propor e para agir nos termos previstos na lei.

No caso em epígrafe, existirá uma pretensão de conteúdo condenatório. Neste caso trata-se de um litígio inter-administrativo em que a forma seguida será a da acção administrativa comum, art. 37º, al. j) do CPTA porque este corresponde a uma relação jurídica tendencialmente paritária, neste caso entre dois entidades públicas, uma da administração indirecta do Estado, outra da Administração Autónoma do Estado, não havendo qualquer tipo (ou não devendo haver) de poderes de autoridade daquela sobre esta.

Face à complexidade presente é fácil perceber que neste litígio, haveria um pretensão por parte do Município tendo em vista o cumprimento por parte do INAG, das condições necessárias à prática balnear numa determinada zona de um parque natural com arribas instáveis…

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[1] Outros critérios da dominialidade pública podem ser seguidos (em linhas muito gerais) o critério monista, onde se defende a aplicabilidade do Direito Privado ao Domínio Público, o critério dualista que assenta na possibilidade de constituição de Direitos Reais sobre o Domínio Público. como o critério suis generis, que atende à especificidade da propriedade pública como uma propriedade finalista assente em vectores de natureza institucional e orgânica que lhe permitem possuir autonomia.

[2] As Administrações de Região Hidrográfica são institutos públicos periféricos dotados de autonomia administrativa e financeira criando assim uma entidade pertencente a uma administração desconcentrada e especializada. São unidades principais de planeamento e gestão das águas. Foram criadas pelo nº 2 do artigo 3.º da Lei da Água, tendo as delimitações sido operadas pelo DL nº 347/2007.

[3] Instituto da Água é a Autoridade Nacional da Água, que representa o Estado como garante da política nacional das águas como está plasmado no art. 8.º, ex vi art. 7, nº1, al. a) da Lei 55/2005.

[4] Vide Lei nº 55/2005.

[5] A bacia hidrográfica obedece a fronteiras ecológicas, potencialmente ultrapassando os limites territoriais administrativos tradicionais devendo ter em conta a realidade hidrológica.

[6] Cfr. Lei nº 54/2005.

[7] Vide  art. 1, nº 3 da Lei 55/2005.

[8] Que está plasmado nos artigos 41º e 42º da Lei Quadro dos Institutos Públicos

[9] Vide OTERO, Paulo, O Poder de Substituição no Direito Administrativo, volume II, 1997, Almedina, pp. 708, 800 e 801.

[10] Planos de Ordenamento da Orla Costeira.

Diogo Geraldes, aluno nº 17261